Gare: il Consiglio di Stato fa il punto su importanti principi

Merita integrale lettura la chiarissima sentenza n. 48/2022 con la quale il Consiglio di Stato si è soffermato su molteplici principi dei quali diamo conto con una selezione delle massime più rilevanti.

Una situazione di controllo tra imprese partecipanti alla procedura, sia esso di tipo formale ovvero di tipo sostanziale, non può condurre all’esclusione dalla gara in via automatica ma solo se è accertato anche in via presuntiva che le offerte, imputabili ad un “unico centro decisionale”, siano state reciprocamente influenzate. L’accertamento dell’esistenza di una situazione di controllo deve svolgersi attraverso un preciso sviluppo istruttorio: (a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 cod. civ.; (b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; (c) una volta accertata tale relazione, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società o mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale. Non è, invece, necessaria la prova che il collegamento tra i concorrenti abbia determinato un effettivo condizionamento dei contenuti delle offerte e, di conseguenza, dell’esito della gara: tale causa di esclusione costituisce infatti una fattispecie di “pericolo presunto” cui è attribuita una funzione di garanzia preventiva rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure di evidenza pubblica.

La produzione di documentazione falsa in procedura di gara è disciplinata da due disposizioni contenute nell’art. 80, comma 5, d.lgs n. 50/2016: la lettera c-bis), secondo cui va escluso il concorrente che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, e la lettera f-bis), che prevede l’esclusione del concorrente che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere. Le due norme hanno la stessa “identità di oggetto” e non rileva che, in un caso, si parli di “informazioni false” e, nell’altro, di “documentazione non veritiera”: infatti, “documenti e dichiarazioni sono comunque veicolo di informazioni che l’operatore è tenuto a dare alla stazione appaltante e che quest’ultima a sua volta deve discrezionalmente valutare per assumere le proprie determinazioni nella procedura di gara” ed entrambe fanno riferimento a “ipotesi di falso”. Pertanto, siffatta parziale sovrapposizione delle due norme deve essere risolta in base al criterio di specialità (art. 15 preleggi) e, dunque, con prevalenza della disposizione di cui alla lett. c-bis): infatti, “le informazioni false e quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti della stazione appaltante sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione e concretamente idonee ad influenzarle, con conseguente restringimento dei casi riconducibili alla fattispecie di cui alla lett. f-bis), sostanzialmente limitate a quelle ipotesi in cui la documentazione presentata in sede di gara sia falsa senza alcun margine di opinabilità e non sia finalizzata all’adozione di provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, valutazione delle offerte o aggiudicazione. Così come in ogni altro caso di “grave illecito professionale”, anche in caso di produzione di documentazione falsa sia idonea ad influenzare le decisioni sull’aggiudicazione della procedura, la stazione appaltante è tenuta a stabilire se la stessa è in grado di sviare le proprie valutazioni e se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità e affidabilità; e ciò vale anche per i casi di falso c.d innocuo, che non esime la stazione appaltante dal valutare il comportamento del concorrente che abbia prodotto documentazione falsa o reso false dichiarazioni in sede di gara.

Lo svolgimento della gara in modalità telematica, con caricamento della documentazione su piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti, consente di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica. Tale modalità di svolgimento della procedura di gara è idonea a garantire la trasparenza, anche in assenza di seduta pubblica, anche per l’apertura delle offerte tecniche ed offerte economiche, per la maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell'integrità degli atti che offre.

Elemento qualificante del consorzio stabile è la “comune struttura di impresa”, da intendersi quale “azienda consortile” utile ad eseguire in proprio (cioè, senza l'ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate) le prestazioni affidate a mezzo del contratto. L’azienda consortile si consegue per duplice via: mediante la creazione ex novo di una struttura aziendale con l'assunzione in capo al consorzio di proprio personale unitamente all'acquisizione di propri macchinari, attrezzature e strumenti con i quali, al pari delle imprese consorziate, dotarsi di capacità tecnico-professionali idonee ad eseguire le commesse pubbliche; oppure acquisendo la sola disponibilità giuridica di personale e mezzi che, al momento opportuno, il consorzio possa organizzare per procedere all'esecuzione diretta del contratto. In quest’ultimo caso il consorzio potrà attingere dalle singole consorziate il personale, i mezzi e le attrezzature, ma anche, eventualmente, le risorse finanziarie che, organizzate in maniera originale, consentiranno l’esecuzione diretta del contratto. Per poter stabilire la natura giuridica di consorzio stabile è quindi necessario accertare la comune intenzione delle consorziate di dotarsi di una comune struttura di impresa attraverso l’interpretazione degli atti negoziali, dell’atto istitutivo e dell'eventuale regolamento che ne disciplina il funzionamento: se tale attività interpretativa conferma che il soggetto collettivo istituito dalle imprese è conforme al tipo legale del consorzio stabile disciplinato dal codice dei contratti pubblici, ne discenderanno tutti gli effetti che la legge prevede, ivi compreso quello di poter nominare una o più tra le proprie consorziate per l’esecuzione dell'appalto.

L’art. 48, comma 7, ultimo periodo, d.lgs n. 50/2016, che sancisce il divieto per i concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario o anche in forma individuale qualora vi abbia partecipato in un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario, trova applicazione anche con riferimento all’impresa consorziata indicata come esecutrice da parte del consorzio stabile che, quindi, non può concorrere all’aggiudicazione dell’appalto in altra veste. Tale divieto non trova invece applicazione nel caso in cui l’impresa consorziata esecutrice partecipi alla gara anche in qualità di ausiliaria di altra impresa componente il raggruppamento, coerentemente con quanto previsto dall’art. 89, comma 1, primo periodo, d.lgs n. 50/2016, che non pone limiti all’avvalimento c.d interno al raggruppamento.

La dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria non deve avere il medesimo contenuto del contratto di avvalimento stipulato tra le due imprese; solo in questo e non nella prima è necessaria l’indicazione dettagliata delle risorse e dei mezzi posti a disposizione dell’operatore concorrente.

Le migliorie si esplicano in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni dal progetto posto a base di gara, mentre le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara.