Gare, principio di equivalenza: non si applica se il bando ha ad oggetto un prodotto innovativo non presente sul mercato
Il principio di equivalenza presuppone la sostanziale corrispondenza tra la prestazione posta a base di gara e le prestazioni del prodotto offerto, a prescindere dal fatto che questo sia formalmente difforme dalle specifiche tecniche previste dal bando. Tale principio non è invocabile nel caso in cui il bando abbia ad oggetto la produzione di un prodotto innovativo (nella specie la barriera NDBA, oggetto di un progetto brevettato da ANAS). La clausola di equivalenza non si applica infatti all’ipotesi in cui l’oggetto dell’appalto sia non esistente sul mercato “sicché non è pretendibile, in forza dell’applicazione del principio, che la stazione appaltante debba accontentarsi di ottenere una res diversa da quella che essa ha progettato” (Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2022 n. 5027).
Il principio di equivalenza presuppone la sostanziale corrispondenza tra la prestazione posta a base di gara e le prestazioni del prodotto offerto, a prescindere dal fatto che questo sia formalmente difforme dalle specifiche tecniche previste dal bando. Ne deriva, “sul piano applicativo, che la stazione appaltante opera il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara non attenendosi a riscontri formalistici, bensì sulla base di criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte; deve all’uopo registrarsi una conformità di tipo funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando: specifiche che, in questo modo, vengono in pratica comunque soddisfatte”.
La ratio del principio di equivalenza è di “evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche possano essere artatamente utilizzate per operare indebite esclusioni dalla gare pubbliche, fondate sul pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche offerte con quelle richieste”; esso pertanto non deve risolversi in una verifica formalistica ma “nell’apprezzamento della sua conformità sostanziale alle specifiche tecniche inserite nella lex specialis”, di talché il principio non può essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate o che comprendano soluzioni che, sul piano oggettivo e strutturale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie.
Il principio di equivalenza non è invocabile nel caso in cui il bando abbia ad oggetto la produzione di un prodotto innovativo (nella specie la barriera NDBA, oggetto di un progetto brevettato da ANAS). La clausola di equivalenza non si applica infatti “all’ipotesi in cui l’oggetto dell’appalto sia non esistente sul mercato sicché non è pretendibile, in forza dell’applicazione del principio, che la stazione appaltante debba accontentarsi di ottenere una res diversa da quella che essa ha progettato”: e questo anche perché “sta alla valutazione organizzativa dell’amministrazione appaltante identificare le caratteristiche della prestazione contrattuale che le necessita procurarsi e per la quale va alla ricerca di un contraente adeguato, e definirle nella legge di gara, anche con l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte, e in ipotesi con la previsione dell’esclusione pel caso della loro carenza”.
La norma europea EN1317, che disciplina gli standard europei di sicurezza delle barriere stradali, le prestazioni e le performance di riferimento in materia, stabilisce requisiti prestazioniali minimi e “non può rappresentare l’unico parametro oggettivo per la valutazione delle caratteristiche e delle prestazioni di una barriera di sicurezza stradale, individuando esclusivamente quelli che sono gli standard fissati a livello comunitario affinché una determinata barriera possa conseguire la certificazione CE, sicché la mera conformità del prodotto ai predetti standard può non soddisfare le maggiori esigenze di sicurezza richieste dal gestore stradale assicurate dalla barriera NDBA”.
Ai sensi dell’art. 83, comma 2, d.lgs n. 50/2016, “i requisiti di partecipazione alla gara devono essere attinenti ai lavori oggetto dell’appalto” e, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. oo-bis, per gli appalti di lavori (nella specie, la produzione della barriera in calcestruzzo NDBA progettata da ANAS sulla base di precise specifiche tecniche fornite dalla stazione appaltante e la sua successiva fornitura e posa in opera) la “categoria prevalente” è quella di importo più elevato (nella specie, la categoria OS13 relativa alla produzione in stabilimento industriale e montaggio in opera di strutture prefabbricate in cemento armato normale o precompresso in luogo della sola categoria OS12, relativa a fornitura, posa in opera, manutenzione o ristrutturazione di dispositivi quali barriere, attenuatori d’urto, recinzioni e simili, finalizzati al contenimento e alla sicurezza del flusso veicolare stradale).
