Gare: sull’accertamento dei gravi illeciti professionali (art. 80, comma 5, lett. c del d.lgs n. 50/2016) e sull’efficacia irretroattiva delle misure di self-cleaning
Le ipotesi di “gravi illeciti professionali” possono essere accertate dalla stazione appaltante con qualsiasi mezzo idoneo a provare la compromissione del vincolo fiduciario e l’adozione di misure self cleaning non impedisce l’esclusione, avendo effetto solo per le gare successive (TAR Sicilia, sez. I, 2 febbraio 2022, n. 391).
L’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs n. 50/2016 (che prevede l'esclusione di un operatore economico quando la "stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità") ha valore di clausola generale, perché è "idonea a ricomprendere tutte le condotte poste in essere dalle imprese nell'ambito della propria attività professionale in violazione di una norma d'obbligo, a prescindere dal rilievo civile, penale o amministrativo della stessa, e che siano in astratto suscettibili di minare o revocare in dubbio l'affidamento nella lealtà e integrità professionale dell'operatore economico, tenuto conto che proprio l'elemento fiduciario connota il contratto di appalto a salvaguardia del buon andamento dell'azione amministrativa”. Si tratta insomma di una norma che ricomprende in sé molteplici fattispecie e condotte, anche diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate esemplificativamente alle lettere c-bis, c-ter e c-quater, che consente di desumere i gravi illeciti professionali posti a fondamento dell'esclusione del concorrente dalla gara da fatti che, pur astrattamente riconducibili all'area del “penalmente rilevante”, non sono stati ancora accertati con sentenza, anche non definitiva.
Le fattispecie suscettibili di essere incluse nell'ambito dei “gravi illeciti professionali” possono essere accertate dalla stazione appaltante con qualsiasi mezzo adeguato e idoneo a provare la compromissione del vincolo fiduciario. Inoltre, non è necessario che sia intervenuto un accertamento giudiziale definitivo, essendo sufficiente che la valutazione discrezionale dell'amministrazione sul venir meno dell'affidabilità dell'aspirante affidatario sia sostenuta da una autonoma valutazione della vicenda che dia conto della gravità e serietà degli elementi concreti raccolti relativamente a fatti ritenuti suscettibili di incidere sull'affidabilità professionale del concorrente e tale da metterne seriamente in dubbio l'integrità morale e professionale (nella specie il TAR Sicilia ha ritenuto che ANAS aveva ben dato conto di aver effettuato un'autonoma valutazione delle fonti di prova a carico dell'indagato sufficiente a integrare la prognosi di reità, e di aver considerato le circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza riferite all'apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente).
Le misure di self cleaning hanno effetto solo per il futuro, riguardano cioè solo la partecipazione a gare successive alla loro adozione. Infatti, poiché la stazione appaltante valuta l'affidabilità dell'operatore quale si presentava al momento dell'offerta, l’adozione di dette misure prima della sanzione espulsiva, e anzi al preciso scopo di impedirne l'insorgenza, non impedisce il provvedimento espulsivo da parte della Stazione appaltante.
