Giurisdizione: il mancato completamento della procedura di project financing rientra nella giurisdizione amministrativa
Nel caso di procedura di project financing avviata ai sensi dell’art. 37-bis della legge n. 109/1994 (nel testo vigente all’epoca dei fatti di causa), il mancato superamento della prima fase, volta a raccogliere le approvazioni degli enti competenti sul progetto da affidare, implica l’esercizio di poteri amministrativi ed è perciò devoluto al giudice amministrativo, spettando invece al giudice ordinario la fase intercorrente tra l'aggiudicazione provvisoria e l'aggiudicazione definitiva e la fase successiva all’aggiudicazione (Cass., SS.UU., ord. 18 ottobre 2022, n. 30712)
Ai sensi dell’art. 41, comma 1, c.p.c. anche il soggetto che ha instaurato il giudizio di merito è legittimato a presentare l’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione quando dubiti, spontaneamente o su eccezione della controparte, della correttezza della scelta effettuata o abbia promosso il medesimo giudizio innanzi a due distinte giurisdizioni dubitando su quale fosse effettivamente sussistente. Ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e ordinario ciò che rileva è il petitum sostanziale, a prescindere dalla prospettazione delle parti, e la natura della posizione dedotta in giudizio individuata in base ai fatti allegati e al rapporto giuridico sottostante. In particolare per l’affermazione della giurisdizione amministrativa è sempre necessario, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva che comprendono la tutela di diritti soggettivi ex art. 30 comma 2 c.p.a., che la causa petendi attenga all’esercizio del potere amministrativo, mentre rientrano nella giurisdizione ordinaria le fattispecie (di responsabilità precontrattuale) in cui il procedimento amministrativo abbia costituito soltanto lo strumento per l’amministrazione di porre in essere una condotta contraria ai canoni di buona fede e correttezza ex art. 1173 c.c., lesiva dell’affidamento riposto dal privato nell'emanazione di un provvedimento amministrativo.
Nel rapporto di project financing l’amministrazione attribuisce ad un unico soggetto la progettazione, realizzazione e gestione di un’opera pubblica senza oneri per la committente, consentendo al privato di autoremunerarsi dalla conduzione diretta dell’opera. Nel caso di procedura avviata ai sensi dell’art. 37 bis della legge n. 109/1994 (applicabile alla fattispecie), il mancato superamento della prima fase, volta a raccogliere le approvazioni degli enti competenti sul progetto da affidare, implica l’esercizio di poteri amministrativi propri di un’attività pubblicistica interna e prodromica allo svolgimento della procedura di affidamento, ed è perciò devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo. Spettano invece alla giurisdizione ordinaria la fase intercorrente tra l'aggiudicazione provvisoria e l'aggiudicazione definitiva e la fase successiva all’aggiudicazione, nelle quali vengono in rilievo il contenuto del rapporto e l’adempimento delle relative obbligazioni che - di regola - non coinvolgono l’esercizio di poteri pubblici.
