Affidamento in House, criteri identificativi
Un caso concreto: la Deliberazione AVCP del 6 luglio 2011
Roma, 27 luglio 2011 - Seguendo quali linee interpretative può giungersi ad una corretta identificazione delle fattispecie concrete di affidamento in house e, di conseguenza, accertare se si possa dar luogo ad un affidamento diretto di un servizio pubblico, in deroga alle consuete procedure ad evidenza pubblica, in ossequio al principio di concorrenza?
Una recente deliberazione dell’Autorità per la Vigilanza offre l’occasione per una riflessione complessiva sugli elementi caratterizzanti l’istituto dell’affidamento in house, grazie alla diffusa ricognizione dei principi espressi, al riguardo, dalla consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia.
Tentiamo di dare un quadro di massima delle argomentazioni dell’Autorità nel caso oggetto della delibera, prendendo le mosse dalla definizione in sede europea dei contratti in house come quei contratti aggiudicati all’interno della P.A., ad esempio, “tra un’amministrazione ed una società da questa interamente controllata” (v. Libro Bianco della Commissione Europea del 1998).
La Corte di Giustizia Europea - si legge nel testo - sostiene che possa legittimamente ritenersi di essere in presenza di una ipotesi di affidamento n house ove ricorrano i seguenti elementi:
La partecipazione pubblica totalitaria della stazione appaltante
La stazione appaltante deve essere titolare della partecipazione pubblica totalitaria al capitale della società affidataria (cfr. per la giurisprudenza comunitaria: C-26/03, Stadt Halle; C-295/05, Transformación Agraria SA (Tragsa); e per la giurisprudenza nazionale: Cons. St., Sez. V, n. 7345/2005).
Il cd controllo analogo
La società aggiudicataria deve essere soggetta ad un controllo analogo a quello che quest’ultima esercita sui propri servizi per influenzare in modo determinante le decisioni concernenti sia gli obiettivi strategici sia le decisioni importanti della stessa società affidataria (cfr. Causa C-458/03, Parking Brixen e Causa C-371/05; Cons. St., Sez. V, n. 5/2007; Deliberazioni AVCP n. 12/2011 e nn. 46 e 54 del 2010). In altri termini, la società affidataria deve presentarsi come una sorta di longa manus dell’amministrazione affidante, pur rimanendo distinta ed autonoma rispetto all’apparato organizzativo dell’ente, per cui il servizio svolto dalla società è in sostanza assimilabile ad un servizio erogato in proprio dall’amministrazione o da una sua articolazione (TAR Campania, sentenza n. 2784/2005), non essendo richiesto, proprio per questo motivo, che l’ente pubblico adotti procedure di affidamento ad evidenza pubblica.
Il principale elemento identificativo del controllo analogo sarebbe da ricercarsi nella composizione degli organi e nella conegeuente dipendenza amministrativa
Ogni volta che gli organi decisionali dell’affidatario siano composti solo da rappresentanti dell’amministrazione aggiudicatrice – sostiene la Corte di Giustizia (v. C-324/07, Coditel Brabant SA) che ci si troverebbe di fronte alla fattispecie di controllo previsto nel caso dei contratti in house. Tuttavia, la società affidataria deve presentarsi come una sorta di longa manus dell’amministrazione affidante, pur rimanendo distinta ed autonoma rispetto all’apparato organizzativo dell’ente, per cui il servizio svolto dalla società è in sostanza assimilabile ad un servizio erogato in proprio dall’amministrazione o da una sua articolazion
Gli ulteriori elementi identificativi del controllo analogo che richiedono una attività valutativa
La titolarità del capitale sociale
Nella giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, il requisito che il capitale di una società sia interamente detenuto dall’amministrazione aggiudicatrice è solo un requisito necessario ma non sufficiente a determinare una relazione in house (cfr., ex multis, Causa C-340/04, Carbotermo; Cons. St., Ad. Plen., n. 1/2008; Cons. St., Sez. VI, nn. 2932/2007 e 1514/2007).
La vocazione commerciale dell’affidataria
Nella giurisprudenza citata nella Delibera dell’Autorità, ricorre l’indicazione che l’impresa non deve aver “acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo” da parte dell’ente pubblico, che risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale, dall’espansione territoriale dell’attività della società. (cfr. ex multis: C-458/03, Parking Brixen GmbH e C-29/04, Mödling o Commissione c/ Austria). A tal riguardo devono essere considerati, in particolare, l’ambito di riferimento materiale e geografico delle attività della società in house e le sue opportunità di stabilire relazioni con imprese private.
