Appalti e avvalimento plurimo, sentenza della Corte di Giustizia Europea

Roma, 14 ottobre 2013 – Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, letti in combinato disposto con l'articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale che vieti, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.

Questa la conclusione contenuta in una recentissima pronuncia della Corte di Giustizia Europea,adita dal giudice italiano del rinvio per accertare se gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 debbano essere interpretati nel senso che ostano a quanto disposto dall’ articolo 49, sesto comma, del decreto legislativo n. 163/2006 che vieta, in via generale, agli operatori economici partecipanti ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di fare valere, per una medesima categoria di qualificazione, le capacità di più imprese.

Eccone i punti essenziali: 

• Ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 1, della direttiva 2004/18, spetta all'amministrazione aggiudicatrice verificare l'idoneità dei candidati o degli offerenti conformemente ai criteri di cui agli articoli da 47 a 52 della menzionata direttiva.

• Ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 2, primo comma, della direttiva 2004/18, un'amministrazione aggiudicatrice può richiedere ai candidati o offerenti di soddisfare livelli minimi di capacità economica e finanziaria nonché di capacità tecniche e professionali, conformemente agli articoli 47 e 48 della medesima direttiva.

• il menzionato articolo 47, al paragrafo 1, lettera c), prevede che l'amministrazione aggiudicatrice segnatamente possa chiedere ai candidati o agli offerenti di provare la loro capacità economica e finanziaria mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale nonché il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili.

• L’articolo 48, al paragrafo 2, lettera a), sub i), prevede la possibilità di chiedere agli operatori economici la prova delle loro capacità tecniche attraverso la presentazione dell'elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni;

• L’amministrazione aggiudicatrice deve tenere conto del diritto che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 riconoscono ad ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri all'amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari per eseguire tale appalto;

• la Corte ha espressamente fatto menzione della facoltà, per un operatore economico, di avvalersi, per eseguire un appalto, di mezzi appartenenti ad uno o a svariati altri soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri mezzi (v., in tal senso, sentenze del 2 dicembre 1999, Holst Italia, C-176/98, Racc. pag. I-8607, punti 26 e 27, e del 18 marzo 2004, Siemens e ARGE Telekom, C-314/01, Racc. pag. I-2549, punto 43);

• La direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall'amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l'offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all'esecuzione dell'appalto;

• nell’ipotesi (peraltro espressamente indicata come eccezionale nella pronuncia) di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità ( non acquisibile associando capacità inferiori di più operatori) , la direttiva 2004/18 ,( vedi articolo 44, paragrafo 2, secondo comma ) osta a che la possibilità per l'amministrazione aggiudicatrice di esigere legittimamente che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici - laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all'oggetto dell'appalto interessato - assurga a regola generale nella disciplina nazionale, come invece prevede una disposizione quale l'articolo 49, sesto comma, del decreto legislativo n. 163/2006.

La norma di riferimento

Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
 

Art. 49 Avvalimento (artt. 47 e 48, dir. 2004/18; Art. 54, dir. 2004/17)

(omissis)

6. Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria.

(omissis)