Appalti, i Protocolli di legalità come causa d'esclusione

Roma, 1 ottobre 2014 – I “protocolli di legalità”, introdotti al fine di prevenire e di contrastare il pernicioso fenomeno delle infiltrazioni, soprattutto nel settore del public procurement, della criminalità organizzata, sono strumenti convenzionali, consistenti in accordi tra amministrazioni aggiudicatrici e imprese.

L’ordinamento italiano prevede espressamente (art. 1, comma 17, della L. n. 190/2012) la legittimità dell’esclusione delle imprese partecipanti a una gara indetta per l’affidamento di un contratto pubblico di appalto, la mancata accettazione, o la mancata prova documentale dell’avvenuta accettazione, da parte delle suddette imprese, degli impegni contenuti nei c.d. “protocolli di legalità” e, più in generale, in accordi, tra le stazioni appaltanti e le imprese partecipanti, volti a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli affidamenti di contratti pubblici.

Al riguardo (nella sentenza non definitiva n. 490/2014) Il Consiglio per la Giustizia Amministrativa affermava che la norma predetta deve essere interpretata nel senso che la potestà di esclusione sussiste anche a fronte della mancata accettazione, a monte, di detti protocolli o nel caso della mancata produzione, ove prescritta dagli atti di gara, della dichiarazione attestante l’accettazione degli obblighi in detti protocolli contenuti.

Inoltre, l’art. 1, comma 17, della L. n. 190/2012 implicherebbe che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano il potere di pretendere l’accettazione, a pena di esclusione, di tali protocolli, non ostando a siffatta esegesi il tenore letterale della previsione che apparentemente si riferisce soltanto al mancato“rispetto” e non anche alla mancata accettazione dei protocolli in questione.

Il principio di tassatività delle cause d’esclusione sancito a livello comunitario (vedi l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE) solleva perplessità in ordine alla compatibilità con quanto previsto dal legislatore italiano.

L’art. 1, comma 17, della L. n. 190/2012 non configgerebbe con l’art. 45, paragrafo 1, comma 3, della direttiva 2004/18/CE, in quanto risponde a una dichiarata logica di contrasto in via anticipata del fenomeno della criminalità organizzata, la cui alta diffusività costituisce un serio pericolo per la genuinità e l’effettiva concorrenzialità delle imprese, e che corrisponde ad esigenze imperative di interesse generale, in relazione al quale gli Stati membri, proprio in virtù del succitato comma 3 del paragrafo 1 dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, possono derogare al principio di tassatività delle cause di esclusione.

Pur ribadendo gli argomenti che precedono, il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, con la recente Ordinanza che proponiamo in lettura, ha rimesso alla decisione della Corte di Giustizia UE la declaratoria del possibile conflitto tra l’art. 1 comma 17, della L. n. 190/2012 e la previsione di cui all’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, nonché la possibilità di ritenere la disposizione italiana una deroga al principio di tassatività delle cause d’esclusione giustificata dall’esigenza imperativa di contrastare il fenomeno dei tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata nelle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Riferimenti normativi

LEGGE 6 novembre 2012, n. 190  Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica amministrazione. (12G0213) (GU n.265 del 13-11-2012

Art. 1 Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e  dell'illegalita' nella pubblica amministrazione

(omissis)

17. Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalita' o nei patti di integrita' costituisce causa di esclusione dalla gara

(omissis)

DIRETTIVA 2004/18/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi

(omissis)

Articolo 45 — Situazione personale del candidato o dell’offerente

1. È escluso dalla partecipazione ad un appalto pubblico il candidato o l’offerente condannato, con sentenza definitiva di cui l'amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza; per una o più delle ragioni elencate qui di seguito:

a) partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2, paragrafo 1, dell'azione comune 98/773/GAI del Consiglio (1);
b) corruzione, quale definita rispettivamente all'articolo 3 dell'atto del Consiglio del 26 maggio 1997 (2) ed all'articolo 3, paragrafo 1, dell'azione comune 98/742/GAI del Consiglio
(3);
c) frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee (4);
d) riciclaggio dei proventi di attività illecite, quale definito all'articolo 1 della direttiva 91/308/CEE del Consiglio del 10 giugno 1991 relativa alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività illecite (5).
Gli Stati membri precisano, in conformità del rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo. Essi possono prevedere una deroga all'obbligo di cui al primo comma per esigenze imperative di interesse generale.
Ai fini dell'applicazione del presente paragrafo, le amministrazioni aggiudicatrici chiedono, se del caso, ai candidati o agli offerenti di fornire i documenti di cui al paragrafo 3 e, qualora abbiano dubbi sulla situazione personale di tali candidati/offerenti, possono rivolgersi alle autorità competenti per ottenere le informazioni relative alla situazione personale dei candidati o offerenti che reputino necessarie. Se le informazioni riguardano un candidato o un offerente stabilito in uno Stato membro diverso da quello dell'amministrazione aggiudicatrice, quest'ultima può richiedere la cooperazione delle autorità competenti.
In funzione del diritto nazionale dello Stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o
di controllo del candidato o dell'offerente.

2. Può essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico:

a) che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d'attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali;
b) a carico del quale sia in corso un procedimento per la dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di liquidazione, di concordato preventivo oppure ogni altro procedimento della stessa natura previsto da leggi e regolamenti nazionali;
c) nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna con sentenza passata in giudicato conformemente alle disposizioni di legge dello Stato, per un reato che incida sulla sua moralità professionale;
d) che, nell'esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice;
e) che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell'amministrazione
aggiudicatrice;
f) che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell'amministrazione aggiudicatrice;
g) che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni.
Gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo.

3. Le amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente che attesta che l'operatore economico non si trova in nessuna delle situazioni di cui al paragrafo 1 e al paragrafo
2, lettere a), b), c), e) e f) quanto segue:

a) per i casi di cui al paragrafo 1 e al paragrafo 2, lettere a), b) e c), la presentazione di un estratto del casellario giudiziale o, in mancanza di questo, di un documento equivalente rilasciato dalla competente autorità giudiziaria o amministrativa del paese d'origine o di provenienza, da cui risulti
che tali requisiti sono soddisfatti;
b) per i casi di cui al paragrafo 2, lettere e) o f), un certificato rilasciato dall'autorità competente dello Stato membro in questione.
Qualora non siano rilasciati dal paese in questione o non menzionino tutti i casi previsti al paragrafo 1 e al paragrafo 2, lettere a), b) o c), i documenti o i certificati possono essere sostituiti da una dichiarazione giurata ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, da una dichiarazione solenne resa dalla persona interessata innanzi a un'autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato del paese d'origine o di provenienza.

4. Gli Stati membri designano le autorità e gli organismi competenti per il rilascio dei documenti, certificati o dichiarazioni di cui al paragrafo 3 e ne informano la Commissione. La comunicazione non pregiudica il diritto applicabile in materia
 

(omissis)