Appalti pubblici, come selezionare l'offerta migliore

Roma, 14 gennaio 2015 - Il comma 3-bis art. 81 cdcp deve essere interpretato nel senso di “sancire l’obbligo di effettuare la verifica di congruità del costo del lavoro sia sotto l'aspetto dei profili di produttività rappresentati dal concorrente, sia nei confronti del livello e del numero del personale necessario per garantire la produttività presentata e nella verifica dei corrispondenti minimi salariali previsti nella giustificazione. Tale controllo andrebbe attivato  sempre sull’aggiudicatario, anche nel caso la gara si sia svolta con la procedura dell’esclusione automatica.

Le offerte presentate dai concorrenti non potrebbero essere giustificate da un mancato rispetto dei rispetto dei livelli e dei minimi contrattuali del personale necessario, come del resto dispone l’art. 87, comma 4, dello stesso D.L.vo 163 del 2006, che,  solo con riferimento ai costi relativi alla sicurezza, espressamente prevede che gli stessi debbano essere specificamente indicati nell’offerta.

Inoltre, secondo la normativa comunitaria (articolo 55 della direttiva 2004/18/CE, recepita negli articoli 87 e 88 del Codice)  “se per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione.

Sono questi, in sintesi, gli argomenti con i quali il Consiglio di Stato, sostanzialmente aderendo all'orientamento espresso dall'AVCP in tema di tassatività delle cause d'esclusione , fornisce - con la pronuncia che proponiamo in lettura  i criteri interpretativi dell'art. 81, comma 3 bis  del Codice dei Contratti, in tema di selezione dell'offerta.
 

Riferimenti normativi

Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

(Omissis)

Art. 81 Criteri per la scelta dell'offerta migliore (art. 53, dir. 2004/18; art. 55, dir. 2004/17; art. 19, d.lgs. n. 358/1992; art. 21, legge n. 109/1994; art. 23, d.lgs. n. 157/1995; art. 24, d.lgs. n. 158/1995)

1. Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta.

3. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto.
3-bis. L'offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.(1)
(omissis)
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(1) comma aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera i-bis), legge n. 106 del 2011

Art. 87  Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse (art. 55, dir. 2004/18; art. 57, dir. 2004/17; art. 21, co. 1-bis, legge n. 109/1994; art. 19, d.lgs. n. 358/1992; art. 25, d.lgs. n. 157/1995; art. 25, d.lgs. n. 158/1995; art. unico, legge n. 327/2000)

1. Quando un'offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all'offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara, nonché, in caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell'offerta, procedendo ai sensi dell'articolo 88. All'esclusione può provvedersi solo all'esito dell'ulteriore verifica, in contraddittorio.(1)
2. Le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo: (2)
a) l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;
b) le soluzioni tecniche adottate;
c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi;
d) l'originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;
e) [il rispetto delle norme vigenti in tema di sicurezza e condizioni di lavoro](3)
f) l'eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato;
g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione(4)
3. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.
4. Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all'articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 (5) e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, d.P.R. 3 luglio 2003, n. 222 (6). Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture. (7)
4-bis. Nell’ambito dei requisiti per la qualificazione di cui all’articolo 40 del presente decreto, devono essere considerate anche le informazioni fornite dallo stesso soggetto interessato relativamente all’avvenuto adempimento, all’interno della propria azienda, degli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa. (8)
5. La stazione appaltante che accerta che un'offerta è anormalmente bassa in quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato, può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se, consultato l'offerente, quest'ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine stabilito dall'amministrazione e non inferiore a quindici giorni, che l'aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando la stazione appaltante respinge un'offerta in tali circostanze, ne informa tempestivamente la Commissione.
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(1) comma sostituito dall'articolo 4-quater, comma 1, lettera c), legge n. 102 del 2009
(2) comma modificato dall'articolo 4-quater, comma 1, lettera c), legge n. 102 del 2009
(3) lettera abrogata dall'articolo 1, comma 909, lettera b), legge n. 296 del 2006
(4) lettera abrogata dall'art. 4, comma 2, lettera i-ter), legge n. 106 del 2011
(5) ora articolo 100 del decreto legislativo n. 81 del 2008
(6) ora punto 4 dell'allegato XV al decreto legislativo n. 81 del 2008
(7)comma modificato dall'articolo 1, comma 909, lettera c), legge n. 296 del 2006, poi dall'articolo 3 del d.lgs. n. 6 del 2007
(8)comma introdotto dall'articolo 1, comma 909, lettera d), legge n. 296 del 2006

88. Procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse (art. 55, direttiva 2004/18; art. 57, direttiva 2004/17; art. 21, L. n. 109/1994; art. 89, D.P.R. n. 554/1999)

1. La stazione appaltante richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni (1).
1-bis. La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni rienute pertinenti (2).
2. All’offerente è assegnato un termine non inferiore a cinque giorni per presentare, per iscritto, le precisazioni richieste (3).
3. La stazione appaltante, ovvero la commissione di cui al comma 1¬bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite (4).
4. Prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile (5).
5. Se l’offerente non si presenta alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione.
6. [La stazione appaltante esclude l’offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile] (6).
7. La stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta, se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la ritiene anomala, procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala. In alternativa, la stazione appaltante, purché si sia riservata tale facoltà nel bando di gara, nell’avviso di gara o nella lettera di invito, può procedere contemporaneamente alla verifica di anomalia delle migliori offerte, non oltre la quinta, fermo restando quanto previsto ai commi da 1 a 5. All'esito del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all'esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile, e procede, nel rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 11 e 12, all’aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala (7).
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(1) Comma così sostituito dal n. 1) della lettera d) del comma 1 dell’art. 4-quater, D.L. 1 luglio 2009, n. 78, aggiunto dalla relativa legge di conversione, con i limiti previsti dal comma 2 dello stesso articolo 4-quater.
(2) Comma aggiunto dal n. 2) della lettera d) del comma 1 dell’art. 4-quater, D.L. 1 luglio 2009, n. 78, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, con i limiti previsti dal comma 2 dello stesso articolo 4-quater.
(3) Comma così modificato dal n. 3) della lettera d) del comma 1 dell’art. 4-quater, D.L. 1 luglio 2009, n. 78, aggiunto dalla relativa legge di conversione, con i limiti previsti dal comma 2 dello stesso articolo 4-quater.
(4) Comma così sostituito dal n. 4) della lettera d) del comma 1 dell’art. 4-quater, D.L. 1 luglio 2009, n. 78, aggiunto dalla relativa legge di conversione, con i limiti previsti dal comma 2 dello stesso articolo 4-quater.
(5) Comma così modificato dal n. 5) della lettera d) del comma 1 dell’art. 4-quater, D.L. 1 luglio 2009, n. 78, aggiunto dalla relativa legge di conversione, con i limiti previsti dal comma 2 dello stesso articolo 4-quater.
(6) Comma soppresso dal n. 1) della lettera r) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).
(7) Comma così modificato prima dal n. 2) della lettera r) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.) e poi dal n. 6) della lettera d) del comma 1 dell’art. 4-quater, D.L. 1 luglio 2009, n. 78, aggiunto dalla relativa legge di conversione, con i limiti previsti dal comma 2 dello stesso articolo 4-quater. Vedi, anche, la Det. 8 luglio 2009, n. 6.