Appalti pubblici, i pareri del CESE e della Corte dei Conti europea sul Libro verde.

Roma, 26 luglio 2011 -  La pubblicazione del Libro Verde sulla modernizzazione e la consultazione pubblica a partire Nel quadro del dibattito sulla modernizzazione degli appalti pubblici aperto dalla pubblicazione del Libro Verde e dalla ampia valutazione dell’impatto e dell’efficacia sotto il profilo dei costi della politica UE in materia di appalti pubblici. In tale quadro, i risultati della valutazione e i contributi delle parti interessate al presente Libro verde alimenteranno la riflessione sulla futura riforma delle norme UE in materia di appalti pubblici, che sfocerà in una proposta di riforma della normativa.

Diamo conto di seguito degli orientamenti recentemente espressi dalla Corte dei Conti Europea e dal Comitato economico e sociale europeo, in sede di esame e valutazione del Libro verde sulla modernizzazione.

Il parere della Corte dei Conti Europea

La Corte osserva che gli obiettivi enunciati dal Libro verde, oltre ad essere ambiziosi, sono molto numerosi e talvolta contrastanti. Una tale profusione impone una scelta ragionata, in considerazione del fatto che l’aumentare dei costi e della complessità possono comportare ulteriori rischi per l’efficacia sotto il profilo dei costi e il rispetto della normativa.

In base alla strategia Europa 2020, gli appalti pubblici dovrebbero:

a) migliorare il contesto generale per l'innovazione nelle imprese utilizzando integralmente le strategie incentrate sulla domanda

; b) favorire la transizione verso un'economia efficiente sotto il profilo delle risorse e a basse emissioni di carbonio, ad esempio mediante la promozione di un maggiore uso degli appalti pubblici verdi;

c) migliorare il clima imprenditoriale, specialmente per le PMI innovative .

La Corte osserva inoltre che gli obiettivi suddetti sono integrati o elucidati dal Libro verde.

Ad avviso della Corte, è essenziale che la Commissione definisca innanzitutto, in maniera chiara e precisa, i propri obiettivi e che, successivamente, provveda a coordinarli adeguatamente, stabilendo possibilmente anche un ordine prioritario.

Al riguardo, l’introduzione di nuovi obiettivi nella politica dell’UE in materia di appalti pubblici, come previsto dalla strategia Europa 2020, può condurre a una maggiore complessità del quadro giuridico, e quindi a ulteriori difficoltà nel far fronte ad altri obiettivi stabiliti dalla riforma, come garantire una maggiore certezza giuridica alle amministrazioni aggiudicatrici e alle imprese.

La Corte sottolinea che i mezzi usati per conseguire gli obiettivi assegnati potrebbero comportare effetti indesiderati a scapito della realizzazione completa di altri obiettivi. A tale proposito, la generalizzazione delle procedure negoziate contemplata nel Libro verde, per quanto costituisca uno strumento importante per contribuire all’apertura dei mercati e a una maggiore efficienza procedurale, può incidere negativamente sull’obiettivo della prevenzione delle frodi e della corruzione, lasciando una più ampia discrezionalità alle amministrazioni aggiudicatrici.

Parimenti, l’estensione del ricorso agli appalti comuni, intesa principalmente a consentire risparmi in termini di tempo e costi associati all’organizzazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici di procedure di gara multiple, non è facilmente conciliabile con la misura proposta di suddividere le gare di appalto in più lotti per agevolare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici

La Corte suggerisce che il nuovo quadro giuridico debba incorporare «norme» derivanti dalla giurisprudenza dell’UE, dal momento che molte proposte incluse nel Libro verde derivano da sentenze della Corte di giustizia e del Tribunale dell’Unione europea. Le amministrazioni aggiudicatrici necessitano di orientamenti precisi basati su norme facilmente accessibili a tutti. A tale riguardo, è necessario tuttavia procedere a un’analisi, come quella svolta dalla Commissione, prima di incorporare nel corpus giuridico qualsiasi nuova «norma» in materia di appalti pubblici derivante dalla giurisprudenza della Corte di giustizia

. A parere della Corte, il Libro verde segnala a giusto titolo alcune lacune del quadro giuridico che potrebbero comportare rischi per la certezza giuridica, specie nella fase di esecuzione del contratto. Di conseguenza, sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia, sarebbe opportuno apportare chiarimenti al quadro giuridico dell’UE, al fine di regolare la questione delle «modifiche sostanziali» di un contratto in vigore, nonché delle modifiche concernenti il contraente e la risoluzione dei contratti.

Le norme sugli appalti dovrebbero inoltre consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare, entro un certo livello, la possibilità di subappalto, onde evitare le difficoltà di natura giuridica e pratica cui potrebbe dar luogo l’esecuzione di una parte importante o della totalità dell’appalto da parte di subcontraenti.

In tema di oneri amministrativi, sostiene la Corte, sarebbe opportuno predisporre misure che prevedano la presentazione e la verifica degli elementi di prova solo per i candidati preselezionati, l’autocertificazione (a rischio degli offerenti), o elementi di prova della capacità finanziaria proporzionati.

Nello stesso ambito, vengono suggerite ulteriori misure intese a ridurre l’onere amministrativo e a far fronte con maggior efficienza alle esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici, quali il ricorso all’acquisto semplificato al prezzo più basso per i cosiddetti «beni o servizi commerciali», una maggiore flessibilità nell’esame dei criteri di selezione e di aggiudicazione, la promozione, specie per le amministrazioni aggiudicatrici di piccole dimensioni, delle procedure già disponibili (centrali di committenza, accordi quadro) o lo sviluppo di strumenti più flessibili quali, entro una determinata soglia, la procedura negoziata legata a un parametro di riferimento.

Il parere del Comitato Economico e Sociale Europeo

Le argomentazioni espresse dal Comitato centrano l’attenzione sui complesso delle regole europee, e su profili di armonizzazione e integrazione con le legislazioni nazionali allo scopo di implementare la funzionalità e l’efficienza del mercato degli appalti.

Osserva il CESE che le direttive sugli appalti pubblici si prefiggono, di promuovere la qualità nel campo degli appalti pubblici. Un ostacolo di rilievo al conseguimento di passi in avanti verso un corretto funzionamento del settore degli appalti pubblici è il livello insoddisfacente di professionalità e di competenze carenti in materia di cui dispongono le amministrazioni pubbliche. Nel Libro verde - ed è, questa, una sua grave lacuna a parere del Comitato – non si prende in esame questa condizione essenziale per qualsiasi acquisto pubblico.

Il CESE raccomanda vivamente l'adozione di programmi di formazione destinati ai funzionari pubblici - soprattutto degli enti locali e regionali - su come condurre dei negoziati e realizzare degli appalti efficienti sotto il profilo dei costi/benefici

La direttiva 18/2004 suddivide i servizi in due categorie, i "servizi A" e i "servizi B":

I primi devono conformarsi a tutte le procedure previste dalla direttiva stessa, mentre i secondi sono soggetti, in genere, a un regime meno rigoroso. Il Libro verde si interroga sull'opportunità di mantenere tale distinzione, dal momento che numerosi tipi di servizi presentano sempre più un carattere transfrontaliero.

Al riguardo, Il CESE è favorevole a mantenere la distinzione tra le due categorie di servizi, a condizione che venga preservata la certezza giuridica e che sia esaminata la possibilità di trasferire i servizi transfrontalieri della categoria B nell'elenco della categoria A.

Il ricorso in misura eccessiva al "criterio del prezzo più basso" viene identificato dal Comitato come uno degli aspetti della tendenza ad evitare l'assunzione di rischi da parte delle amministrazioni in sede di aggiudicazione . Tale modalità doi espletamento dfella gara rappresenta un ostacolo all'innovazione e alla ricerca di maggior valore e migliore qualità, ossia di criteri contemplati dalla strategia Europa 2020, e non comporta necessariamente un incremento di valore.

Di conseguenza, il Comitato auspica che il ricorso al criterio del prezzo più basso divenga un'eccezione e non la regola; il fatto di estendere il criterio di ciò che è "più vantaggioso sotto il profilo economico" alla valutazione dell'offerta più vantaggiosa dal punto di vista della sostenibilità permette alle amministrazioni di realizzare i migliori risultati in termini di sostenibilità ambientale, sociale ed economica. Il CESE incoraggia le amministrazioni a ricorrere alla valutazione dei costi del ciclo di vita ogniqualvolta sia possibile e opportuno.

Sul fronte della trasparenza e della lotta agli abusi e alla corruzione, il CESE raccomanda la pubblicità preliminare di tutti gli appalti pubblici, senza alcuna eccezione i bandi di gara relativi ad appalti con un valore al di sotto delle soglie e quelli relativi ai servizi di categoria B, anche in forma molto semplificata su uno specifico sito Internet per i bandi  online che copra l'intero Spazio economico europeo (SEE).

Sul tema dell’interazione tra il settore degli appalti e altri ambiti d'intervento, iIn risposta ad un certo numero di domande sollevate nel Libro verde, il CESE sottolinea che la responsabilità principale nel settore degli appalti pubblici incombe sulle amministrazioni nazionali, regionali e locali, nonché sulle autorità europee.

Proprio questi soggetti istituzionali, infatti, nel quadro delle disposizioni delle direttive, devono tener conto, caso per caso, della giusta combinazione di criteri sociali di ogni tipo in senso lato - ossia gli aspetti propriamente sociali (compreso il rispetto delle regolamentazioni sociali relative alla disabilità) e le altre considerazioni in materia di innovazione o di ambiente - e dei criteri dell'efficienza, dei periodi di produzione, dei costi, del numero di fornitori, dei possibili risultati delle gare d'appalto

Il CESE raccomanda alla Commissione di pubblicare, se sarà necessario, un documento consolidato che integri le disposizioni della direttiva e la giurisprudenza pertinente della Corte di giustizia europea: questo documento aumenterà l'accessibilità e costituirà un utilissimo testo di riferimento unico ai fini di una maggiore certezza giuridica.

Uno dei criteri su cui le amministrazioni aggiudicatrici potrebbero basarsi, nei limiti del mandato relativo a un determinato appalto, è assicurarsi che gli offerenti, oltre a conformarsi ai criteri definiti negli articoli 44-51 della direttiva rispettino anche le normative sociali (in particolare in materia di integrazione delle persone con disabilità poiché l'aggiudicazione di un appalto da parte di un'amministrazione pubblica a un ente che non si conformi a tali norme sarebbe contrario sia al diritto europeo che alla legislazione nazionale.

Un altro aspetto di cui occorre tener conto, nello sforzo di garantire pari opportunità a tutti i cittadini e di contribuire al loro inserimento nella società, riguarda l'aggiudicazione di appalti riservati a laboratori protetti in cui lavorano persone con disabilità, possibilità espressamente prevista dal considerando 28 e dall'articolo 19 della direttiva 2004/18/CE. A giudizio del CESE, la Commissione dovrebbe esplicitamente raccomandare che venga introdotto l'obbligo di aggiudicare una determinata quota o un determinato numero di appalti di questo tipo negli Stati membri in cui l'adozione di una simile norma sia giustificata, ad esempio qualora in uno Stato membro si registri una percentuale elevata di inattivi tra le persone con disabilità in grado di lavorare

Nel quadro della generale valutazione dell’attuale sistema, il parere del Comitato rileva l’esistenza di alcune ”pratiche insoddisfacenti”, che indichiamo di seguito.

In materia di subappalti:

• necessario rafforzare le disposizioni in materia di subappalti, poiché la stratificazione di molteplici livelli di subappalto può rendere difficile far rispettare i contratti collettivi, le condizioni di lavoro e le procedure in materia di salute e sicurezza. • Le autorità pubbliche dovrebbero disporre di un maggiore margine di manovra per far sì che l'appalto rispetti i criteri di qualità e gli obiettivi sociali e ambientali.

• I dettagli in merito ai subappaltatori principali andrebbero definiti prima di aggiudicare l'appalto, e l'autorità pubblica dovrebbe specificare le responsabilità, anche finanziarie, dei subappaltatori, per garantire l'efficacia della sorveglianza del contratto.

• Le autorità pubbliche dovrebbero disporre di meccanismi che consentano loro di svolgere verifiche sui subappaltatori e di rifiutarli, qualora l'esito del controllo desti qualche preoccupazione. In materia di aggiudicazione Il favoritismo ( una ipotesi in cui l'amministrazione aggiudicatrice assegna gli appalti ad un proprio fornitore favorito, talvolta senza neppure dare pubblicità alla sua intenzione di concludere un contratto) emerge come la pratica insoddisfacente più diffusa. In considerazione della circostanza che tali attività "sotterranee" vengono alla luce solo quando l'appalto è già stato aggiudicato, il CESE ritiene che la pubblicità preliminare di tutti gli appalti pubblici mediante un dispositivo di pubblicazione di appalti elettronici (bandi di gara online) servirebbe a impedire questo tipo di abusi senza gravare le amministrazioni pubbliche di oneri eccessivi.

La partecipazione dei paesi terzi agli appalti UE

La dimensione esterna del settore degli appalti pubblici dell'UE non può ignorare gli obblighi che incombono all'Unione in materia di promozione di condizioni di lavoro dignitose, eguaglianza, rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali e delle norme del lavoro, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica nei paesi terzi. Qualsiasi revisione delle regole che disciplinano gli appalti pubblici deve rafforzare il rispetto di questi principi sia esternamente che all'interno dell'UE. E’ di tutta evidenza che i Mercati internazionali aperti nel campo degli appalti pubblici rappresentano un vantaggio per gli offerenti europei; ecco perché il CESE insiste sul fatto che l'UE deve puntare a migliorare l'accesso delle imprese europee ai mercati degli appalti pubblici dei paesi terzi, sottolineando la necessità di di disciplinare e garantire condizioni di reciprocità nell’accesso ai mercati. Nel parere espresso dal Comitato si connette la massima importanza a che le imprese (pubbliche) dei paesi terzi si conformino alle stesse regole in materia di appalti pubblici che valgono per le imprese europee quando partecipano a gare d'appalto pubbliche nell'UE, soprattutto in termini di aiuti di Stato diretti o indiretti vietati, di metodo di calcolo dei prezzi e di presa in conto precauzionale di costi e rischi. Garantire l'effettivo rispetto delle norme non è un compito facile. Occorre trovare una soluzione soddisfacente a questo problema nel quadro della revisione della direttiva del 2004.