Appalti pubblici, muta il regime dell'esclusione automatica
Consiglio di Stato, Sentenza 5 gennaio 2015, n. 18
Roma, 14 gennaio 2015 - Novità in tema di automatica esclusione da gara per omessa dichiarazione di pregiudizi penali.
Come è noto, l'omessa dichiarazione di assenza di pregiudizi penali in capo alla società cedente comporta automaticamente l'esclusione dalla gara solo se espressamente prevista nel bando o se, in ogni caso, vi sia la prova che gli amministratori (anche cessati nel triennio, ora nell’anno antecedente la presentazione della dichiarazione) per i quali sia stata omessa la dichiarazione hanno in concreto riportato pregiudizi penali non dichiarati nella presentazione dell’offerta.
Tuttavia, il recente intervento legislativo operato con il decreto legge 24 giugno 2014,n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari, convertito in legge, con modificazioni, dall’ art. 1, comma 1, della legge 11 agosto 2014, n. 114) sembra superare l’interpretazione giurisprudenziale più rigorista che riteneva legittima l’esclusione a fronte dell’omessa allegazione della documentazione sul possesso dei requisiti di idoneità morale.
L'art. 39 del decreto citato, aggiungendo il comma 2 bis all'art. 38 del d.lgs. cit., prevede che, in caso di incompletezza delle dichiarazioni, vi sia soltanto una penale in favore della stazione appaltante, la quale assegna al concorrente un termine, che non deve essere superiore ai dieci giorni, affinché siano integrate le dichiarazioni necessarie. Nel caso in cui, invece, le irregolarità non siano essenziali, la stazione appaltante non ne deve richiedere nemmeno la regolarizzazione.
E' questo l'orientamento espresso, sul tema , nella pronuncia del Consiglio di Stato che proponiamo in lettura
Riferimenti normativi
DECRETO-LEGGE 24 giugno 2014, n. 90Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari. (14G00103) (GU n.144 del 24-6-2014 ) convertito con modificazioni dalla L. 11 agosto 2014, n. 114
Art. 39 (Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici)
1. All'articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 2, e' inserito il seguente:
«2-bis. La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale ((degli elementi e)) delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento e' garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarita' non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente e' escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.».
2. All'articolo 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 1-bis, e' inserito il seguente:
«1-ter. Le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' ((degli elementi e)) delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.».
3. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.
((3-bis. Al comma 3 dell'articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, l'ultimo periodo e' soppresso)).
