Appalti, sentenza del Consiglio di Stato sull'aggiudicazione provvisoria

Roma, 4 ottobre 2013 - La natura dell'aggiudicazione provvisoria, l'ampiezza dei poteri di nuova valutazione in concreto dell'interesse pubblico propri dell'Amministrazione all'esito di tale fase, sono oggetto della  recentissima pronuncia del Consiglio di Stato che proponiamo in lettura, riassumendone le argomentazioni essenziali.

Natura dell'atto di  Aggiudicazione provvisoria

In ordine alle caratteristiche proprie dell'atto di aggiudicazione provvisoria, Il Collegio sottolinea trattarsi di  atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara;  gli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lgs. 163/2006 disciplinano l'eventualità  che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva. 

L'atto di aggiudicazione provvisoria , a prescindere dall'inserimento nel bando di apposita clausola che preveda l'eventualità di non dare luogo alla gara o di revocarla,  sarebbe dunque  inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile e obbligo risarcitorio, fatti salvi  posssibili profili di  illegittimità nell'operato dell'Amministrazione, ( vedi anche :Consiglio di Stato Sez. III - sentenza 24 maggio 2013, n. 2838).

Il Collegio sottolinea inoltre, come  ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della P.A,  rilevi la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione durante il corso dello svolgimento della gara che sia pervenuta alla conclusione ed alla individuazione del contraente, nonché nella fase della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede, ai sensi dell'art. 1337 c.c..( C.d.S., Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662; Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6).

Non sarebbe dunque configurabile, di conseguenza,  la responsabilità precontrattuale anteriormente alla scelta del contraente, fase in cui gli interessati sono solo meri partecipanti alla gara.

La  nuova valutazione dell'interesse pubblico originario da parte dell'Amministrazione una volta esaurita la fase di aggiudicazione provvisoria

Osserva il Collegio che è ammessa dalla legge, in via di principio la possibilità che l'Amministrazione possa procedere ad una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario , procedendo a  scelta diversa rispetto a quella effettuata in sede provvisoria ( vedi art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 2 maggio 2013 n. 2400; sez. III, 15 novembre 2011, n. 6039).

Anche dopo l'intervento dell'aggiudicazione definitiva, una consolidata giurisprudenza sui contratti pubblici, ammette l'amministrazione  appaltante  alla possibilità di revocare l'aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che ben può consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell'opera (C.d. S., Sez. III,11 luglio 2012, n. 4116; Adunanza Plenaria, 5 settembre 2005, n.6; C.d. S., sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457).

In tale ipotesi, si legge nel testo, non vi è  contraddittorietà con gli atti di indizione della gara nei quali la stazione appaltante ha indicato la copertura finanziaria, perché, comunque, rimane integro il potere/dovere dell'amministrazione di rivedere i suoi impegni di spesa in ragione delle mutate condizioni delle risorse finanziarie disponibili (C.G.A., Sez. giurisdizionale, 25 gennaio 2013, n. 47).