Appalto concorso e ATI costituenda, sentenza del Consiglio di Stato

Roma, 22 novembre 2011 - Il caso. Un appalto concorso per la progettazione e l’esecuzione di una infrastruttura. I partecipanti dovevano presentare un progetto definitivo - esecutivo sulla base del preliminare posto a base di gara e lo studio di impatto ambientale.

Tre i partecipanti alla gara. Le prime due imprese dichiarano di voler partecipare alla gara associandosi in a.t.i. di tipo verticale, e quanto alla redazione del progetto definitivo - esecutivo di volersi associare ai sensi dell’art. 3, comma 8, d.p.r. n. 34 del 2000 e dell’art. 90 del d. lgv. n. 163 del 2006, con il terzo soggetto, anch’esso costituendo raggruppamento di progettisti .

All’atto della presentazione dell’offerta, i primi due soggetti corredavano l’offerta della cauzione provvisoria nella misura dell’1% intestata solamente a sé medesime.

Conseguentemente, la Commissione di gara ne disponeva l’esclusione assumendo che “dalla documentazione esaminata si evince che si tratta di due costituende associazioni temporanee separate, che firmeranno due contratti non ben precisati. la commissione, come richiesto anche negli atti di gara, trattandosi di appalto concorso di cui al d.p.r. 554 del 1999, non si trovava, quindi, di fronte ad un concorrente costituito da un unico soggetto partecipante alla gara, seppur in associazione temporanea di imprese ancora da costituire, ma di fronte a due costituende associazioni temporanee di imprese che avrebbero eseguito al 100% i lavori la prima e al 100% i servizi di progettazione la seconda, separatamente: inoltre, la cauzione provvisoria prodotta era intestata solo alla prima costituenda associazione e non anche a quella costituenda tra i progettisti e, quindi, non garantiva l’amministrazione .

Il tema: E’ legittima l’esclusione disposta dalla Commissione di gara a fronte della insussistenza delle garanzie previste?

Osserva il Collegio che la disciplina applicabile alla procedura de qua non è quella dell’appalto integrato di cui all’art. 53 del codice dei contratti pubblici, che consente alle imprese di indicare i soggetti incaricati della redazione del progetto senza necessariamente costituirsi in a.t.i., restando esse stesse obbligate nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice ed escludendo da tale vincolo i progettisti.

L’efficacia dell’art. 53 del codice dei contratti pubblici è stata sospesa dal secondo decreto correttivo (d. lgv. n. 113 del 2007) .Di conseguenza, la stazione appaltante era impossibilitata a prevederlo, né dalla disciplina di gara, risulta che abbia fatto applicazione di tale norma.

L’argomentazione dei Giudici è inequivoca.. Nel caso di appalto concorso - di cui al d.p.r. 554 del 1999, caratterizzato da concorrente costituito da un unico soggetto partecipante alla gara, seppur in associazione temporanea di imprese ancora da costituire - il raggruppamento partecipante, costituito da imprese e progettisti, al di là della forma adottata, deve considerarsi obbligato in solido nei confronti dell’amministrazione per l’intera prestazione che comprende sia la progettazione che l’esecuzione delle opere, sicché l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria, grava su tutti i soggetti, responsabili solidalmente e inscindibilmente nei confronti dell’amministrazione, a rischio, nel caso di inadempimento non della capogruppo ma delle mandanti di una cartenza di garanzia per la stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, n. 2400 del 2009).

Non può quindi ammettersi la partecipazione alla procedura concorsuale di società che – sia pure in fase di raggruppamento costituendo - risultino dagli atti e dalle dichiarazioni rese come soggetti distinti.

I principi vigenti in materia di cauzione provvisoria, ricordati dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 4 ottobre 2005, impongono, infatti, di considerare soggetti obbligati a prestare la cauzione provvisoria tutti i soggetti che intendono eseguire l’opera e/o la progettazione, senza esclusione alcuna, perché individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara.

Uno sguardo sommario alla “causa” ed alle funzioni della cauzione provvisoria, come disegnate dalla citata pronuncia dell'Adunanza Plenaria, consente inoltre di ritenere che in presenza di una a.t.i. costituenda, il soggetto garantito non è l’a.t.i. nel suo complesso - non essendo ancora costituita - e non è neppure la sola capogruppo designata.

Garantite sono tutte le imprese associande che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, quello per le future mandanti di conferire mandato collettivo all’impresa designata capogruppo che stipulerà il contratto con l’amministrazione

Di qui la conclusione del Collegio. Nella ipotesi di ATI costituende concorrenti in una gara d’appalto, la cauzione provvisoria deve essere intestata a tutte le imprese associate.