Appalto mancato e risarcimento del danno: il peso del comportamento dell'impresa nella quantificazione del risarcimento.

In caso di annullamento dell’aggiudicazione, ai fini dell’equa determinazione del danno subito rileva il presunto comportamento dell’operatore economico rispetto ad altri potenziali appalti a cui partecipare. E’ quanto recentemente affermato dalla VI Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 21 settembre .n. 7004.

Secondo la già consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, il mancato utile spetta nella misura integrale solo ove il medesimo dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi.

Da questa presunzione discende la decurtazione del risarcimento di una misura pari al 10% del prezzo offerto, ridotto al 5%. Sulla natura del risarcimento, nella pronuncia si ribadisce che, essendo il contratto già stipulato e in avanzato stato di esecuzione, l’interesse dell’impresa ricorrente non può essere soddisfatto mediante il subentro nel contratto, ma solo mediante il risarcimento per equivalente.

Inoltre, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative. Pertanto, non costituisce condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività.

Di qui la piena ragionevolezza della detrazione nella misura del 50% dal risarcimento del mancato utile, in virtù della presunzione degli ulteriori ricavi che l’impresa avrebbe potuto percepire con l’originaria diligenza.

Quanto al danno emergente pari alle spese di partecipazione alla gara, va anche risarcito il costo, pari a circa 80 euro, del contributo versato all’Autorità di vigilanza, quale costo di partecipazione alla gara, nel caso in cui non siano stati documentati gli altri costi di partecipazione;