ATI, sentenza del Consiglio di Stato sulle modifiche nella composizione
Il regime di ammissibilità delle variazioni nella giurisprudenza del Consiglio di Stato
Roma, 12 settembre 2011 - Associazione temporanea d’impresa: come deve comportarsi la Stazione appaltante di fronte ai mutamenti soggettivi nella composizione del raggruppamento? Quali le conseguenze sul regime di partecipazione alla gara? Cosa accade nell’ipotesi in cui si verifichi una fattispecie di avvalimento?
Una recente pronuncia del Consiglio di Stato (19 settembre 2011, n.5279) affronta questi temi.
Si ricorda nella pronuncia come la prevalente giurisprudenza ha condotto ad enunciare l’esistenza di un principio di corrispondenza sostanziale, in sede di offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione al raggruppamento, e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori. Un naturale corollario di tale principio va appunto identificato nel divieto legislativo di modifiche della composizione dei raggruppamenti posto dall’art. 13, comma 5-bis, legge n. 109/1994.
Lo scopo di detta preclusione sarebbe quello di consentire un controllo preliminarea dei requisiti di idoneità dei concorrenti, compiuto e non vanificabile da circostanze successivamente intervenute.
In questa ottica, il mero mutamento dello schema di un'ATI da raggruppamento orizzontale a verticale, pur senza un contestuale ingresso di nuove imprese nella compagine, già per il fatto di comportare il passaggio ad una conformazione in cui i requisiti di partecipazione sono diversamente regolati rispetto al differente schema indicato in sede di offerta, conduce a vanificare la verifica dei requisiti già operata sul presupposto che sarebbe stato dato vita ad un'ATI orizzontale, ed esige una nuova verifica ex post.
Del tutto coerentemente quindi, l'orientamento giurisprudenziale , se da un lato non permette "modificazioni di alcun genere" della fisionomia del raggruppamento, dall’altro ammette variazioni non incidenti sul grado di partecipazione e di responsabilità di ciascuna sua originaria componente.
E nel caso in cui il mutamento avvenga in seguito a dichiarazione di avvalimento?
Sostiene il Collegio che l' avvalimento si traduca in una facoltà: e che il soggetto interessato abbia il naturale onere di diligenza di far constare con la necessaria chiarezza che nello specifico intende avvalersene ("per un determinato appalto", si legge negli artt. 47 e 48 della direttiva comunitaria 31/03/2004 n. 18), all'atto in cui manifesta la volontà di prendere parte alla specifica gara.
In tale obbligo di “chiarezza” occorrerà quindi indicare il soggetto sulla cui capacità si intende fare affidamento, come pure specificare i requisiti che di siffatto affidamento formeranno oggetto, e, soprattutto, si dovrà rendere di tutto ciò necessariamente edotta l'Amministrazione interessata al singolo appalto.
In tale ipotesi, la stazione appaltante dovrà accertare i requisiti di capacità cui l'avvalimento si riferisce non più in capo al concorrente cui altrimenti farebbe carico il relativo onere, bensì presso l'operatore da lui indicato come ausiliario. Effettuando tale accertamento, si dovrà altresì verificare se il soggetto titolare dei requisiti abbia dimostrato di poter effettivamente disporre dei mezzi necessari, e, inoltre, ove l'ausiliario partecipi anch'esso alla gara, se questi, nonostante l'avvalimento, rimanga nella disponibilità dei requisiti per lui specificamente occorrenti.
Le Ati, dunque, non possono in alcun modo variare la loro composizione rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta, nel quale, quindi, devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le singole imprese alla partecipazione alla gara, risolvendosi in una modifica non consentita anche solo la diversa configurazione dell'Ati quanto ai requisiti di partecipazione richiesti al raggruppamento e alle singole partecipanti, mandataria e mandanti.
Resta così stabilito un principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, il quale tende a garantire una conoscenza piena, da parte delle amministrazioni aggiudicatici, dei soggetti che intendono contrarre con loro, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (così C.d.S., V, 7 aprile 2006, n. 1903; 30 agosto 2006 , n. 5081).
