Avvalimento, il Consiglio di Stato stabilisce la portata generale della nuova norma

Roma, 26 ottobre 2011 - Una recente pronuncia del Consiglio di Stato offre l’occasione per approfondire la natura, la portata applicativa e i limiti propri dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art.49 del D.lgv n.163 del 2006.

Qual è lo scopo dell’avvalimento? Esso è finalizzato, si legge nella pronuncia, a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendono partecipare ad una gara di poter soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto ed è applicabile, ai sensi del successivo articolo 50, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture.

Tuttavia, sottolinea il Collegio, l'istituto - di derivazione comunitaria - ha portata generale. Ne consegue, che in ogni caso, ed a prescindere da espressa disposizione del bando, alle imprese che intendono concorrere ad una gara di appalto e sono carenti dei requisiti, è consentito di soddisfare tali requisiti con l'ausilio dell'avvalimento.

Perché il Consiglio di Stato ritiene il carattere di “generalità”della norma di cui all’art. 49 del Codice Appalti?

Perché, in effetti, la sola condizione dettata dalla norma sembra essere quella di permettere all'amministrazione di verificare che il candidato offerente disponga delle capacità richieste per l'esecuzione dell'appalto.

Il carattere generale dell'istituto è, d’altra parte, evidente, ove si consideri che le limitazioni originariamente previste dall'art. 49 del d. lgv. n. 163 del 2006 sono state ritenute in contrasto con le direttive comunitarie in materia di appalti e sono state eliminate (era stata, infatti, avviata procedura di infrazione ai sensi dell'art. 226 del Trattato, perché tali limitazioni rimesse ai bandi di gara si ponevano in contrasto con le disposizioni delle direttive comunitarie che riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi delle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione).

Nel rispetto della normativa comunitaria, La portata generale dell'istituto dell'avvalimento è, dunque, circostanza ormai acquisita nell'ordinamento italiano.

Quali limiti oggettivi incontra l'istituto nella applicazione pratica?

Osserva il Consiglio che l'avvalimento è stata riconosciuto ammissibile anche per integrare requisiti economico - finanziari o tecnici o organizzativi per l'iscrizione agli albi professionali (in tal senso si è espressa in fase precontenziosa l'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici relativamente all'iscrizione all'albo nazionale dei gestori ambientali).

Deve pertanto ritenersi che utlizzare l'art. 49 del Codice Appalti, ove il bando di gara richieda quale requisito di partecipazione un capitale sociale minimo di importo superiore a quello posseduto dalla società che intende partecipare alla gara. Infatti, in tal caso l'interesse sotteso alla norma, (cioè quello della solvibilità del soggetto) viene assicurato attraverso l'impegno dell'impresa ausiliaria di mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (cfr. per caso identico, Cons. Stato, V, n. 1624 del 2009).

A chiudere il ragionamento del Collegio, una considerazione sul ruolo dell’impresa ausiliaria. L'impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata, ma anche verso l'amministrazione procedente a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questo sia carente; L’impresa ausiliaria, quindi, diventa titolare passivo di una obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l'aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2956).