Avvalimento, opportuna una migliore definizione dell'istituto

Roma, 22 febbraio 2016 - In materia di avvalimento, La legge delega, approvata il 14 gennaio 2016 dal Senato della Repubblica, all’articolo 1, comma 1, lett. zz) dispone la revisione della disciplina in materia di avvalimento, nel rispetto dei princìpi dell'Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l'oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara.

Il nuovo testo prevede, inoltre, il rafforzamento degli strumenti di verifica circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria nonché circa l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto, al fine di escludere la possibilità di ricorso all'avvalimento a cascata e prevedendo che non possa essere oggetto di avvalimento il possesso della qualificazione e dell'esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare.

Rimangono peraltro ,sul terreno”, questioni di diritto che – ad avviso del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia – possono e debbono essere affrontate e risolte per scongiurare l’insorgere di contrasti giurisprudenziali. Proponiamo in lettura l’Ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria che , nel compiere una ricognizione del quadro normativo attuale, solleva i seguenti interrogativi:

1) se l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 – nel richiedere che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, l’oggetto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico – riguarda unicamente la determinazione dell’oggetto del contratto (così legittimando anche interpretazioni di tipo estensivo) oppure, oltre all’oggetto, anche il c.d. requisito della forma-contenuto;

2) se nell’ipotesi di categorie che richiedono particolari requisiti – come nel caso di specie risulta per la categoria OS18A – tali particolari requisiti debbano essere indicati in modo esplicito nel contratto di avvalimento oppure possano essere desunti dall’interpretazione complessiva del contratto;

3) se l’istituto del soccorso istruttorio, come disciplinato dopo le novità introdotte dal d.l. 90/2014, possa essere utilizzato anche con riferimento ad incompletezze del contratto di avvalimento che, sotto un profilo civilistico, portano ad affermare la nullità del negozio per mancanza di determinatezza del suo oggetto”.