Cause d'esclusione, tassatività e soccorso istruttorio

Roma, 4 marzo 2014 - Una recentissima pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato contiene indicazioni per la corretta applicazione delle disposizioni in tema di tassatività delle cause di esclusione, soccorso istruttorio, rapporto tra ricorso principale ed incidentale.
 

Questi gli argomenti principali contenuti nella sentenza che proponiamo in lettura.

Tassatività delle cause d'esclusione

Il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall'art. 46, co. 1-bis, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal medesimo codice.

La norma di cui all'art. 4, co. 2, lett. d), nn. 1 e 2, d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (“Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia”), che ha introdotto il principio di tassatività delle cause d'esclusione modificando la rubrica dell'art. 46 del Codice dei Contratti, non é  una norma d’interpretazione autentica e  non produce effetti retroattivi.

Di conseguenza, la tassatività delle cause d'esclusione  trova esclusiva applicazione alle procedure di gara i cui bandi o avvisi siano pubblicati (nonché alle procedure senza bandi o avvisi, i cui inviti siano inviati), successivamente al 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011, convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106.

La Lex specialis può legittimamente prevedere adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma 1 bis dell’art. 46 del Codice dei Contratti, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali.

Il Soccorso Istruttorio

Il regime  di applicazione delle regole in tema di cd “soccorso istruttorio”  -  come definito dall'Adunanza Plenaria - conosce almeno due differenti conformazioni.

Nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il "potere di soccorso"  consiste nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti e non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.

Nelle procedure di gara non disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il "potere di soccorso" sancito dall'art. 6, co. 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241 costituisce parametro per lo scrutinio della legittimità della legge di gara che, in assenza di una corrispondente previsione normativa, stabilisca la sanzione della esclusione; conseguentemente, è illegittima - per violazione dell'art. 6, co. 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, nonché sotto il profilo della manifesta sproporzione - la clausola della legge di gara che disciplina una procedura diversa da quelle di massa, nella parte in cui commina la sanzione della esclusione per l'inosservanza di una prescrizione meramente formale.

Il rapporto tra il ricorso principale e quello incidentale
 

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale escludente - che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso, ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'amministrazione - deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale.
 

Il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente, ovvero se censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall'amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.
 

L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile.
 

La legittimazione del ricorrente in via principale - estromesso per atto dell'Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell'accoglimento del ricorso incidentale - ad impugnare l'aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, sussiste esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale.

Riferimenti normativi

- DECRETO-LEGGE 13 maggio 2011, n. 70 -Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia, convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 2011, n. 106

 (Omissis)

Art. 4 - Costruzione delle opere pubbliche

(omissis)

Comma 2

(omissis)

d) all'articolo 46 sono apportate le seguenti modificazioni:

1) la rubrica e' sostituita dalla seguente: "Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione";

2) dopo il comma 1 e' inserito il seguente:

"1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.
Dette prescrizioni sono comunque nulle".

(omissis)

-  DECRETO LEGISLATIVO  12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE

(omissis)

Art.46 documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione (rubrica così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011)

1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
 

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.(1)
________________________________________
(1) comma aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011

- LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi.

(omissis)

Art. 6.(Compiti del responsabile del procedimento

1. Il responsabile del procedimento:

a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione del provvedimento;
b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;
c) propone l'indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all'articolo 14;
d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti;
e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione.
(L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del
procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale)).

(omissis)