Concorrenza, la scelta del contraente deve essere ispirata a criteri obiettivi

Con una recente pronuncia (Sentenza 10 settembre, n. 6547) il Consiglio di Stato ha enunciato che il principio secondo cui la scelta del contraente da parte dell'amministrazione deve essere comunque ispirata a criteri obiettivi e trasparenti che assicurino la concorrenza tra i soggetti interessati ha una portata generale e si adatta ad ogni fattispecie elusiva dell'applicazione delle direttive sugli appalti. Il principio riferito implica che la società in house agisca come un vero e proprio organo dell'Amministrazione "dal punto di vista sostantivo" (in ragione del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall'Amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell'attività dell'ente in house in favore dell'Amministrazione stessa), e che solo a tali condizioni possa essere affidataria diretta del servizio pubblico. Il regime transitorio introdotto dall'art. 1 del decreto legge n. 135/2009 circa la cessazione entro il 31 dicembre 2010 degli affidamenti comunque affidati conformemente ai principi comunitari, non è applicabile alle fattispecie dove la difformità agli anzidetti principi assume un consistente rilievo. A parere del Consiglio di Stato, il requisito del controllo analogo implica una dimensione funzionale nel legame fra gli organi societari della società affidataria con l'ente pubblico affidante, che è posto in grado di indirizzare tutta l'attività sociale attraverso gli strumenti previsti dall'ordinamento (Cons. Stato. V, 29 dicembre 2009, n. 8970), in forza dell'analogia dei poteri esercitati dall'ente rispetto a quelli esercitati sui propri servizi che parificano l'azione della società in house ad un vero e proprio organo dell'amministrazione dal punto di vista sostantivo (Cons. Stato, V, 9 marzo 2009, n. 1365; VI, 16 marzo 2009, n. 1555). Questo orientamento, allineato alla più recente giurisprudenza comunitaria, circa la necessità della diretta e determinante incidenza dell'ente comunale sugli obiettivi strategici e sulle decisioni più importanti della società affidataria (Corte giust. CEE, II, 17 luglio 2007, n. 371), non appare contraddetto dalla possibilità dell'affidamento diretto di un appalto di servizi ad una società a partecipazione pubblica totalitaria, se questa società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente che la controlla (Corte giust. CE, III, 10 settembre 2009, n. 573) oppure ad una società nel prosieguo gradualmente ceduta a soci privati (Corte giust. CE, II, 17 luglio 2008, n. 371), ferma restando la preclusione all'in house quando l'attività esercitata è completamente diversa.