Gare, avvalimento: sentenza del Tar Campania
Il Tar Campania interpreta l'art. 88 del Dpr. 5 ottobre 2010, n. 207
Roma, 5 aprile 2011 - Una recentissima pronuncia del Tar Campania offre qualche spunto di riflessione ed approfondimento in materia di corretta applicazione dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 88 del regolamento di attuazione del Codice dei Contratti (Dpr 5 ottobre 2010, n. 207).
Le forme di aggregazione dei soggetti aspiranti all'affidamento degli appalti pubblici hanno essenzialmente lo scopo di aprire la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minore dimensione per favorirne la crescita e l'ingresso su mercati più estesi.
In questa prospettiva, i raggruppamenti temporanei sono assoggettati ad un trattamento tendenzialmente uguale o comunque non deteriore, rispetto a quello previsto, in generale, per i soggetti che partecipano alla gara singolarmente.
In materia di requisiti per l'accesso alla gara, la valutazione dell'idoneità tecnica, finanziaria ed economica dei raggruppamenti, va effettuata, in via di principio, cumulativamente quando si riferisce ad aspetti di carattere oggettivo (come il fatturato), tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualità che fanno capo a tutte le imprese raggruppate.
La valutazione delle condizioni soggettive, come quella relativa alla esperienza nel settore, va invece, in via di principio, effettuata al possesso delle stesse singolarmente da ciascuna delle imprese riunite, salvo che ciò sia escluso per prescrizione di legge o per espressa disposizione del bando (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 06 febbraio 2007 n. 923).
Di conseguenza, per valutare la legittimità dell’aggiudicazione in favore del raggruppamento controinteressato occorre verificare se i requisiti prestati dall’ausiliaria società siano o meno computabili a beneficio della ausiliata.
L'istituto dell' avvalimento - di origine comunitaria - si delinea quale strumento in grado di consentire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti tecnici o economici, di sommare - unicamente per la gara in espletamento - le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese.
Il ricorso all'avvalimento, peraltro, non comporta il trasferimento definitivo dei requisiti dell'impresa ausiliaria, ma, al contrario, la loro cessione a favore dell'impresa ausiliata nei limiti della singola gara. Il principio generale che permea l'istituto, quindi, è quello secondo cui ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche nonché il possesso dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto, può fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali conta di ricorrere.
La centralità della messa a disposizione delle risorse all’interno del sinallagma tipizzante il contratto di avvalimento è peraltro ribadita dall’articolo 88 del Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti(d.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010), che prescrive l’indicazione puntuale ed analitica delle risorse e dei mezzi prestati.
Tuttavia, ove il requisito oggetto di avvalimento consista in una condizione soggettiva, del tutto disancorata dalla messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali, la fattispecie sarebbe da ricondurre al cosiddetto avvalimento di garanzia, figura nella quale l’ausiliaria mette in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio dell’aggiudicataria ausiliata, ampliando così lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto.
L’avvalimento di garanzia dispiega una apprezzabile funzione, vale a dire assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale che goda di una (complessiva) solidità patrimoniale proporzionata ai rischi dell’inadempimento o inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto.
Al di fuori degli specifici confini dell’avvalimento di garanzia, come sopra delineati, afferma il Collegio giudicante che la messa a disposizione di requisiti (soggettivi e) astratti, cioè svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, snatura e stravolge l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad un logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara.
Deve quindi ritenersi illegittima l’aggiudicazione eventualmente effettuata in favore del concorrente ammesso a partecipare alla gare grazie ad una fattispecie di avvalimento così conformata.
