Gare, dichiarazione di subappalto

Roma, 5 luglio 2011 - Qual’è la natura della dichiarazione di subappalto presentata dal concorrente? In quale momento deve essere presentata? Quid, se il dichiarante sia privo dei requisiti richiesta per l’esecuzione dei lavori da subappaltarsi?

Una recentissima pronuncia del Tar Lazio offre utili ed articolati indicazioni in merito.

In senso generale, ricorda il Collegio, l’art 118 del d.lgs. n° 163 del 2006 richiede che i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguano in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto.  Poiché ai sensi del comma 2, la stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo, l’obbligatorietà della relativa dichiarazione non sembrerebbe in discussione.

L'affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni :

1) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo;

2) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni;

3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

4) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.

Quale sarebbe il tempus della dichiarazione? La giurisprudenza è costante nel ritenere, anche in relazione alla espressione testuale dell’art 118, che richiede di specificare i subappaltatori e i relativi requisiti di partecipazione al momento del deposito del contratto di subappalto e non in sede di offerta.

Quanto agli effetti della mancanza o della incompletezza della dichiarazione, si legge nella pronuncia che tali eventi non inciderebbero sulla partecipazione ma solo sulla possibilità di ricorrere al subappalto (Consiglio di Stato n° 3969 del 2009; Consiglio Stato , sez. VI, 29 dicembre 2010 , n. 9577.

Con la conseguenza che i vizi delle dichiarazioni relative al subappalto non determinano esclusione dalla gara, ma semmai impossibilità di ricorrere al subappalto. L'incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva (Consiglio Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009 , n. 6708).

In mancanza del possesso dei requisiti da parte dell’appaltatore, si legge nella pronuncia, il ricorso al subappalto è sostanzialmente un avvalimento, con conseguente obbligo delle dichiarazioni al momento dell’offerta come previsto dall’art 49 del codice degli appalti. l'eventuale erroneità della dichiarazione, pertanto, non può essere assunta a fondamento di un provvedimento di esclusione, ma costituisce solo impedimento per l'aggiudicataria a ricorrere al subappalto e la possibilità per essa di provvedere direttamente all'esecuzione dei lavori ove in possesso dei requisiti prescritti (T.A.R. Lazio Roma, sez. III ter , 18 giugno 2009 , n. 5782; TAR Lazio III 6574 del 2009; Cds 1229 del 2006).