Gare, il Consiglio di Stato sulla cessione di ramo d'azienda

Roma, 25 maggio 2011 - Può la partecipazione a gara di un concorrente che abbia acquistato un ramo d’azienda da altro soggetto essere negativamente influenzata dai requisiti soggettivi negativi dell’impresa cedente? Si eluderebbero, n caso contrario, precisi obblighi di legge, ponendo in essere modificazioni soggettive in grado di alterare la concorrenza?

Diamo conto di seguito delle argomentazioni più recenti del Consiglio di Stato, alla luce di una lettura sistematica ed eziologica delle disposizioni di legge volte ad evitare che possibili vicende inquinanti possano trasferirsi dal cedente al cessionario, allo scopo precipuo di evitare possibili strumentalizzazioni delle disposizioni normative o di consentire soluzioni surrettizie volte ad eludere precisi obblighi di legge attraverso il ricorso a modificazioni soggettive delle parti in grado, altresì, di alterare il libero gioco della concorrenza.

L’obiettivo è dunque il verificare, al di là del velo della forma societaria, quale sia l’impresa che si esprime dietro di essa e, dunque, se la vicenda societaria (trasformazione, fusione, incorporazione), comporti estinzione o continuità del soggetto privo dei requisiti morali; se la vicenda societaria è tale per cui in concreto risulti la sostanziale identità del soggetto originario e di quello successivo, è evidente che il nuovo soggetto incorre nel difetto di requisiti morali del precedente, perché la novità soggettiva è solo formale, essendovi nella sostanza identità.

Se invece vi è una fusione per incorporazione, con estinzione del soggetto privo dei requisiti morali, e assorbimento di esso in un soggetto preesistente, senza continuità con il soggetto estinto, non si può ritenere che il soggetto incorporante erediti il difetto di requisiti di ordine morale

Ciò premesso, osserva il Collegio che la questione, irrisolta dal punto di vista normativa, nella pratica risulta sinora affrontata con riguardo al requisito di cui all’art. 75, lett. c), d.P.R. n. 554 del 1999 (ora art. 38, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006), e in particolare con riguardo al caso del concorrente a gara di appalto che, avendo acquistato un ramo di azienda, ha omesso di allegare alla domanda di partecipazione alla gara le dichiarazioni dei soggetti – amministratori muniti di potere di rappresentanza e direttori tecnici – facenti parte della compagine societaria dell’impresa cedente, cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, attestanti l’assenza di sentenze di condanna per reati incidenti sull’affidabilità, morale e professionale.

Si è quindi ritenuto che nella cessione di un ramo d’azienda si realizzi una successione di alcuni elementi soggettivi presenti nel singolo ramo, con la conseguenza che l’influenza negativa del cedente si esplica anche nei confronti del cessionario e l’eventuale inquinamento della gestione riverbera la sua influenza negativa anche nell’attuale struttura dell’intera compagine societaria (Cons. giust. sic., 4 febbraio 2010, nn. 100 e 101; 6 maggio 2008, n. 389; 29 maggio 2008, n. 471).