Gare, le variazioni del bando
Il contrasto tra Bando e lettera d'invito
Roma, 4 novembre 2011 - Può La Stazione appaltante derogare alle statuizioni contenute nel bando di gara attraverso la lettera d’invito?
Il Consiglio di Stato ritiene di no. Vediamo perché.
Sostiene il Collegio che la disposizione dell’art. 84, comma 10 del d. lgs. n. 163 è espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad esigenze di imparzialità della procedura di gara, allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti, ed è applicabile ad ogni specie di competizione (Cons. Stato Sez. V, 24-03-2011, n. 1784).
Nelle procedure ristrette vale, dunque, la regola dell’inderogabilità del bando da parte della lettera d’invito, correlata sia alla funzione meramente integrativa della lettera d’invito rispetto al bando, sia alla necessità che le prescrizioni rese note alla generalità degli aspiranti a partecipare alla gara non possano essere modificate con un atto rivolto alle sole imprese che abbiano chiesto di partecipare.
L’applicazione di detta regola comporta che ove la stazione appaltante riscontri una illegittimità ovvero intenda modificare le prescrizioni del bando di gara , non può procedere ad una sua rettifica mediante la lettera d’invito, ma è tenuta ad utilizzare per la modifica lo strumento del contrarius actus.
Nel caso in cui vengano riscontrate illegittimità nella lettera d’invito, né l’amministrazione né la Commissione hanno il potere di emendarla dopo l’apertura delle offerte, avendo la possibilità di annullare l’intera gara (Cons. St. Sez. V, 17.10.2008, n. 5095). Il contrasto tra bando e lettera d’invito va risolto in base alla prevalenza del primo , quale lex specialis della selezione concorsuale (Cons. St. Sez. V, 29.3.2004, n. 1660, che richiama il parere della Sez. II, n. 149 del 7 marzo 2001).
Tuttavia ciò non toglie che la difformità tra i due atti – indipendentemente dai motivi che abbiano, consapevolmente o per mero errore materiale, indotto l’amministrazione alla modifica delle prescrizioni nella lettera d’invito - sia idonea, in concreto, a pregiudicare l’imparzialità e l’applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti.
Ciò posto, qualora la stazione appaltante riscontri una illegittimità del bando, ovvero intenda modificarne le prescrizioni, è tenuta ad utilizzare per la modifica lo strumento del contrarius actus, non potendo in alcun caso procedere ad una sua rettifica mediante la lettera d'invito. Il medesimo principio trova applicazione nelle ipotesi in cui le illegittimità vengano riscontrate nella lettera d'invito, in quanto né l'Amministrazione né la Commissione sono titolari del potere di emendarla dopo l'apertura delle offerte, bensì unicamente della possibilità di annullare l'intera gara.
