Gare, rafforzate le tutele per i concorrenti riammessi

Roma, 4 ottobre 2012 - L’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è recentemente tornata sul delicato e complesso tema dell’individuazione delle procedure di gara correttamente esperibili, all’atto della riammissione di un concorrente precedentemente escluso.

Va preliminarmente ricordato che,ai fini della risoluzione della questione,  lo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento di contratti della p.a. è soggetto in via generale, tra l’altro, ai principi di continuità delle operazioni e di contestualità delle valutazioni: ciò allo scopo di assicurare al massimo grado l’obiettività ed omogeneità delle determinazioni della stazione appaltante nel rigoroso rispetto della par condicio dei partecipanti.

Inoltre, non vi è dubbio che la pretesa fatta valere dal ricorrente sia quella di concorrere nella gara cui ha chiesto di partecipare per ottenere la relativa aggiudicazione; ed è altrettanto evidente che tale pretesa non può che essere soddisfatta dalla valutazione della sua originaria offerta in comparazione con le altre coevamente presentate.

In che modo, dunque, deve essere conformata la rinnovazione della procedura?

Le opzioni possibili in astratto sono tre:

1.richiedere la presentazione di nuove offerte;

2..far valutare le offerte ex novo ad una nuova commissione;

3. far valutare l’offerta dalla stessa commissione che l’ha precedentemente esclusa rimettendo in busta tutte le offerte

Osserva l’Adunanza che, a proposito delle procedure al massimo ribasso, la prevalente giurisprudenza è nel senso che l’automaticità della valutazione esclude che la mancata operatività dei principi di continuità e segretezza possa comportare effetti pregiudizievoli in ordine alla obiettività ed omogeneità delle valutazioni compiute (Cons. di Stato, sez. V, 25 settembre 2010, n. 8230; Cons. di Stato, sez. V, 11 aprile 2006, n. 2612; sez. VI, 16 giugno 2005, n. 3174 e numerose sentenze di primo grado).

Viceversa, a proposito delle procedure che si svolgono secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la giurisprudenza prevalente (Cons. di Stato, sez. V, 25 settembre 2010, n. 8230 cit.; Cons. di Stato, sez. V, 11 maggio 2006, n. 2612, cit.; Cons. di Stato, sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3731; v. anche la giurisprudenza dei tribunali amministrativi regionali) ma non unanime (v. infatti per l’indirizzo contrario Cons. di Stato, sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136; Cons. di Stato, sez. V, 8 marzo 2006, n. 1194; Cons. di Stato, sez. VI, 11 dicembre 1998, n. 1668) è nel senso della necessità della rinnovazione della gara a partire dalla ripresentazione delle offerte.

L’alto tasso di discrezionalità che caratterizza tale tipo di procedura postula, secondo il predetto orientamento, che, in particolare, il  principio di segretezza venga comunque rispettato e, quindi, recuperato attraverso appunto la ripresentazione delle offerte, onde evitare il rischio di parzialità in favore dell’uno o dell’altro dei concorrenti

Tuttavia, L’adunanza plenaria ritiene, invece, che anche relativamente a tali procedure il rinnovo degli atti debba limitarsi alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara.  Una conclusione essenzialmente fondata sui principi di fondo nella giutizia amministrativa, espressione del “giusto processo”.

Simili considerazioni ricorrono anche per quanto riguarda la prospettata alterazione della par condicio dei concorrenti.

Osserva il Collegio che la relativa valutazione interviene allorchè i giudizi sulle altre offerte sono ormai del tutto definiti.

In tale circostanza, si è in presenza di un quadro complessivo nel quale emergono con compiutezza, unitamente ai criteri di valutazione stabiliti dalla lex specialis ed alle ulteriori specificazioni eventualmente determinate dalla commissione (nei limiti consentiti dall’art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 cit.), anche le linee concretamente seguite da quest’ultima nella loro applicazione.

Si crea, in tal modo, una fitta rete di riferimenti che, da un lato, consentono di assicurare l’omogeneità della valutazione postuma da parte della stazione appaltante della offerta illegittimamente pretermessa e d’altro lato, in caso di impugnazione, rendono particolarmente stringente il sindacato giurisdizionale di legittimità circa l’effettivo rispetto di tale omogeneità di giudizio e quindi, in definitiva, della par condicio del soggetto precedentemente escluso rispetto agli altri concorrenti già valutati.

Non basta.

L’Adunanza indaga, nella pronuncia, l’ipotesi di riapertura della fase di presentazione delle offerte e osserva quanto riportiamo appresso:

1. la riapertura della fase di presentazione delle offerte comporta essa stessa un’alterazione del canone della concorrenza, perché le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che sono a conoscenza o che possono aver conosciuto almeno nei tratti essenziali le originarie offerte degli altri partecipanti alla gara, giusta i meccanismi di pubblicizzazione previsti, ora, dall’art. 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e, in passato, dall’art. 91 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e sui quali si è esercitata copiosa giurisprudenza.

2. In tale situazione, sussiste il ben fondato rischio che le nuove proposte siano il frutto non di scelte di carattere meramente imprenditoriale, come le regole del mercato vogliono, ma anche di raffronti con le altre precedenti offerte e che, pertanto, siano volte all’ottenimento dell’aggiudicazione anche a scapito del loro complessivo equilibrio economico. Un pericolo a presidio del quale, nell’ordinario svolgimento delle procedure vige la disposizione dell’art. 13 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui è fatto divieto di accesso alle offerte fino all’approvazione dell’aggiudicazione.

Ed ecco la soluzione: “Nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura”.