Gare, requisiti di partecipazione: le indicazioni dell'Autorità per la Vigilanza

Roma, 13 dicembre 2011 - L’ammissione di un’impresa alla procedura di concordato preventivo può costituire causa ostativa ex art. 38, comma 1, lett. a) D.Lgs. 163/2006, e comportare altresì la decadenza dell’attestazione di qualificazione?  Che succede se un’impresa, già qualificata, richieda successivamente l’ammissione alla procedura?

Nell’intento di fare chiarezza su tali questioni e fornire indicazioni omogenee alle SOA, l’Autorità per la Vigilanza è intervenuta con un recentre comunicato, del quale diamo conto di seguito.

L’istituto del concordato preventivo è stato oggetto di modifiche normative, introdotte dapprima con la legge n. 80/2005 di conversione del decreto legge n. 35/2005, e successivamente con il D.Lgs. n. 169/2007, nel quadro di più ampio intervento finalizzato a favorire il ricorso a tale istituto, ridisegnando i previsti requisiti soggettivi ed oggettivi.

Nella precedente stesura della legge fallimentare si richiedeva lo stato d’insolvenza dell’imprenditore ai fini dell’ammissibilità; la nuova formulazione consente il ricorso al concordato anche all’imprenditore che si trovi in un generico stato di crisi, permettendo di avviare un risanamento aziendale in una fase precedente alla propria insolvenza mediante un “accordo” tra debitore e creditore circa le modalità di estinzione delle obbligazioni.

Una ulteriore questione: è ammissibile assimilare il concordato preventivo all’amministrazione straordinaria (quest’ultima eliminata dalle cause previste dal citato art. 38)?

Non è difficile osservare come l’amministrazione straordinaria operi nell’obbiettivo della conservazione dell’impresa, risultando condizionata da valutazioni di carattere economico-sociale, anche in pregiudizio dell’interesse, eventualmente confliggente, dei creditori, mentre il concordato preventivo è teso al superamento della crisi mediante la composizione del debito, mantenendo l’autonomia negoziale nel rapporto tra debitori e creditori (ai quali è demandata l’approvazione della proposta presentata dal debitore). In sostanza, nel concordato preventivo si realizza la responsabilità patrimoniale dell’imprenditore, laddove oggetto di tutela è il credito verso l’imprenditore insolvente, mentre tutti gli altri interessi coinvolti non trovano protezione autonoma, bensì sempre condizionata alla tutela dell’interesse primario dei creditori.

L’assimilazione tra i due istituti non sembra, quindi, consentita.

D’altra parte, lo stesso legislatore, ha espunto l’amministrazione straordinaria dalle cause ostative di cui all’art. 38, comma 1, lett. a) del Codice, in quanto ritenuta una procedura finalizzata al risanamento aziendale vero e proprio, mantenendo viceversa valore ostativo alla procedura concorsuale del concordato preventivo, che non può garantire il possesso dei requisiti di solidità aziendale ed affidabilità equivalenti a quelli in capo invece alle imprese in amministrazione straordinaria.

Quali dunque  i possibili comportamenti richiesti alle Soa?

Due le possibilità:

• le imprese sottoposte a concordato preventivo  non possono conseguire o rinnovare la qualificazione;

• le imprese già qualificate prima dell’apertura del procedimento di concordato preventivo (alle quali, peraltro, è comunque preclusa la partecipazione alle gare e la possibilità di riattestazione) non devono essere assoggettate ai procedimenti ex art. 40, comma 9-ter del Codice dei contratti pubblici per sopravvenuta perdita del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. a) del medesimo Codice, nella parte relativa alla siffatta procedura.

Permane comunque, in ogni occasione di verifica obbligatoria dei requisiti di carattere generale, la sussistenza del concordato preventivo quale situazione ostativa ai fini della partecipazione alle gare, ed in forza del rinvio al citato art. 38 comma 1, contenuto nell’art. 78 del D.P.R. n. 207/2010, anche ai fini del conseguimento dell’attestazione di qualificazione o di eventuale rinnovo/verifica triennale.