Gare, sentenza del Consiglio di Stato sul divieto di partecipazione
Consiglio di Stato, Sent. n. 2650 del 3 maggio 2011
Roma, 9 maggio 2011- Il casus belli: La partecipazione di un concorente che abbia redatto le Linee guida poste a base della gara bandita dalla Stazione appaltamte.
Ricorre, in tal caso , una violazione della norma di cui all’art. 90, comma 8 del Codice dei Contratti?
L’ipotesi così delineata è oggetto di una recentissima pronuncia del Consiglio di Stato, che ha confermato l’operatività del divieto di partecipazione a gara di un soggetto che si trovi nella condizione di fatto predetta.
Il percorso argomentativi seguito dal Collegio è incardinato su due questioni fondamentali:
- Se in base alla norma citata sia configurabile un divieto di partecipazione alle gare;
- Quali siano in concreto i confini entro i quali applicare di conseguenza un divieto di partecipazione.
Al riguardo, si legge nella pronuncia, la Giurisprudenza ritiene che la norma richiamata, sia espressiva di un principio generale volto alla tutela della genuinità della gara e della effettiva sussistenza di par condicio tra i partecipanti..
In via generale, quindi, qualunque elemento impedisca un perfetto bilanciamento tra le posizioni dei concorrenti può agevolmente essere ritenuto in contrasto con il predetto principio. Le norme sulle incompatibilità ed i connessi divieti agiscono, per così dire, “in prevenzione”; sono norme che tendono a prevenire il pericolo di pregiudizio (nella specie, per il principio della par condicio); norme che, verificato il caso di incompatibilità, attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione, tendono a salvaguardare la genuinità della gara. Esse prevengono il pregiudizio, non presuppongono intervenuta la lesione, né presuppongono la sussistenza di un concreto tentativo di compromissione.
Ai fini della declaratoria di incompatibilità, devono ricercarsi indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell'indirizzo delle scelte dell'amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza (Cons. Stato, sez. V, n. 36/2008 ).
Occorre tuttavia precisare che tali “indizi” non devono necessariamente riguardare soltanto “situazioni limite”, come l’essersi determinata, nel passato o nel presente, una situazione di influenza sulle scelte dell’amministrazione ovvero una situazione di connivenza, con conseguente flusso di informazioni, dall’amministrazione all’impresa che pretende di partecipare alla gara.
E’, dunque, sufficiente che gli indizi (ferma la loro serietà, precisione e concordanza) riguardino situazioni che, oggettivamente, pongono un determinato concorrente in una posizione di squilibrio (per sé favorevole) nei confronti degli altri concorrenti, e tale da determinare – indipendentemente dal concretizzarsi del vantaggio – una violazione della par condicio.
Una consolidata giurisprudenza sostiene questo orientamento. Precedentemente, infatti il Consiglio (Cons. Stato, sez. VI, n. 5087/2007) aveva rammentato che “la regola generale della incompatibilità garantisce la genuinità della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l'Amministrazione appaltante. In tal senso, quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneità di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi.”
Nell’ipotesi qui riportata, ciò che determina la situazione di incompatibilità (ed il conseguente divieto di partecipazione) non è, in senso oggettivo, la conoscenza dell’elaborato sulla cui base occorre procedere, bensì, in senso soggettivo, l’avere redatto un documento che costituisce il presupposto per la valutazione delle offerte, che a quello devono conformarsi. Circostanza che pone l’estensore (o coestensore, o collaboratore all’estensione), in una posizione soggettiva di vantaggio per l’applicazione al caso concreto delle Linee guida in precedenza redatte.
