Gare, sentenza del Tar in tema di cauzione provvisoria e valutazione delle offerte

Roma, 22 novembre 2013 - E' consentita - l'esclusione   del concorrente che abbia disatteso l'obbligo di presentazione della cauzione provvisoria soltanto nelle ipotesi più gravi, elencate  dall'art. 46 del Codice dei Contratti, quali l'integrale assenza della garanzia, la mancata sottoscrizione da parte del garante e la mancata o incompleta indicazione delle imprese garantite, l'insufficienza dell'importo garantito o della validità temporale, la sua provenienza da soggetto non autorizzato al rilascio, l'assenza delle condizioni di copertura stabilite dall'art. 75, quarto comma, del Codice (cfr., sul punto, A.V.C.P., determinazione 10 ottobre 2012 n. 4).

La commissione di gara incorre in eccesso di potere per carenza di motivazione e disparità di trattamento, allorquando si limiti ad attribuire il (massimo) punteggio numerico alla migliore offerta tecnica ed opti, viceversa, per la formulazione di giudizi sintetici soltanto nei confronti delle offerte che seguono in graduatoria. In tal caso, infatti, il giudizio espresso sulla migliore offerta tecnica deve essere supportato da una motivazione altrettanto chiara ed esplicita.

Queste le argomentazioni principali contenute nella recente pronuncia  del Tar Piemonte cxhe proponiamo in lettura

Le norme di riferimento  

Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 

 Art.46

(Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione (rubrica così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011) (art. 43, dir. 2004/18; art. 16, d.lgs. n. 157/1995; art. 15, d.lgs. n. 358/1992)

1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.(1)

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(1) comma aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011 

  Art. 75. Garanzie a corredo dell’offerta

(art. 30, co. 1, co. 2-bis, L. n. 109/1994; art. 8, co. 11-quater, L. n. 109/1994 come novellato dall’art. 24, L. n. 62/2005; art. 100, D.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, L. n. 62/2005)

1. L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sot-to forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia e' fissato nel bando o nell'invito nella mi-sura massima del 2 per cento del prezzo base.
(comma modificato dall’art. 1, comma 2-bis, lett. c), d.l. n. 95 convertito dalla legge 7 agosto 2012 n. 135)

2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice.

3. La fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.
(comma così sostituito dal comma 1 dell’art. 28, D.Lgs. 19 settembre 2012, n. 169).

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.

7. L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti (1).

8. L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario.

9. La stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia.

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(1) Comma così modificato dalla lettera p) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (Gazz. Uff. 2 ottobre 2008, n. 231, S.O.).