Gare, uniformate le regole di partecipazione: arrivano i bandi tipo

Roma, 19 ottobre 2012 - Formalizzata dall’Autorità di Vigilanza, con la Determinazione n.4 del 10 ottobre 2012 la prima attuazione di quanto disposto dal’articolo 64, comma 4-bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

La norma prevede che l’Autorità predisponga, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, modelli (bandi-tipo) recanti l'indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all'articolo 46, comma 1-bis, basandosi sui quali le stazioni appaltanti predispongono i bandi di gara, con l’obbligo di motivazione espressa – nella delibera a contrarre le deroghe a quanto previsto nel “bando – tipo.

Come è noto, in base al combinato disposto degli articoli 46, comma 1-bis e 64, comma 4-bis, le cause tassative di esclusione dalle gare devono essere indicate nei modelli approvati dall’Autorità.

Il “bando-tipo” costituisce, pertanto, il quadro giuridico di riferimento sulla base del quale le stazioni appaltanti sono tenute a redigere la documentazione di gara, quanto alla individuazione delle cause tassative di esclusione, salva la predetta  facoltà di deroga motivata.

Sul documento pubblicato dall’Autorità,  sottoposto a due consultazioni (nel mese di settembre 2011 e di luglio 2012); è stato, inoltre, acquisito il prescritto parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, reso in data 25 settembre 2012.

Ma l’intervento regolatorio non si fermerà qui.

Sulla base del “bando-tipo”, l’Autorità, avuto riguardo all’evoluzione normativa e giurisprudenziale, procederà ad elaborare specifici bandi tipo distinti in base all’oggetto del contratto (lavori, servizi o forniture) che, oltre a riprodurre le clausole relative alle cause tassative di esclusione , conterranno le ulteriori puntuali indicazioni sulla gestione della gara.

Nel rimandare, come di consueto i Lettori più esigenti alla consultazione del documento, indichiamo di seguito alcune delle argomentazioni in tema di requisiti di partecipazione, svolte dall’Autorità.

Sui requisiti di partecipazione di ordine generale l’Autorità è tassativa: costituisce causa di esclusione la mancanza di uno dei requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del Codice, a prescindere dalle indicazioni riportate nel bando di gara.

D’altra parte, si legge nell’atto, le cause di esclusione di cui all’art. 38 concernono tutti i contratti pubblici (art. 3, comma 3, del Codice), qualunque ne sia la tipologia e l’oggetto ed indipendentemente dal valore del contratto e dalla procedura di scelta del contraente adottata.

Restano esclusi, inoltre, i concorrenti per i quali sussistano ulteriori impedimenti ex lege alla partecipazione alla gara o, in ogni caso, alla sottoscrizione di contratti con soggetti pubblici, ad esempio nel caso in cui sia stata comminata la sanzione dell’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione.

Quid per i concorrenti che abbiano riportato condanne penali? Secondo il disposto di cui all’articolo 38, comma 2, secondo periodo, il concorrente non è tenuto ad indicare le condanne per reati depenalizzati, ovvero dichiarati estinti dopo la condanna né le condanne revocate né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione.

Su questa premessa, l’Autorità ritiene che, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti, costituiscano, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara.Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., da ultimo, Cons. St., n. 1471 del 16 marzo 2012).

Sul tema gioca tuttavia un ruolo importante anche l’attività della Stazione appaltante. Nell’opinione della più recente giurisprudenza, nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustività del modello predisposto dall’amministrazione (Cons. St., sez. V, sentenza 22 maggio 2012, n. 2973).

Sarebbe dunque valutabile, in tali ipotesi, una eventuale regolarizzazione della singola posizione.

I Requisiti di ordine speciale, definiti dall’Autorità come “le caratteristiche di professionalità necessarie per contrarre con la pubblica amministrazione in relazione ad un determinato affidamento” costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara, ai sensi dell’art. 2 del Codice e  devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione e della stipula del contratto: il loro mancato possesso o la perdita  costituisce, pertanto, causa di esclusione dalla gara.

Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti speciali mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del d.P.R. n. 445/2000, fatte salve le prescrizioni che impongono la produzione, in fase di partecipazione, di documentazione non autocertificabile (ad esempio, le referenze bancarie o l’ipotesi di cui all’art. 48, comma )

Alle stazioni appaltanti è affidato il compito di individuare quali requisiti speciali di partecipazione devono possedere i candidati o i concorrenti, tenendo conto della natura del contratto ed in modo proporzionato al valore dello stesso; in ogni caso, detti requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza.

Con una importante avvertenza: Secondo consolidati principi comunitari e giurisprudenziali, in linea generale, i requisiti di partecipazione devono rimanere distinti dai criteri di aggiudicazione, pena la violazione del principio di parità di trattamento, fatto salvo quanto specificato nel paragrafo 4.4 della determinazione dell’Autorità n. 7 del 24 novembre 2011, “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”. -bis).

Infine, una notazione che rende giustizia ad un lungo ed articolato dibattito. In caso di contratti misti, ai sensi dell’articolo 15 del Codice, l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal Codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto