L'Anac risponde al Ministero degli Interni su cauzione e sanzioni amministrative

Roma, 26 marzo 2015 - E’applicabile l’art.38 comma 2-bis anche alle procedure ristrette, nelle quali la cauzione provvisoria non viene presentata unitamente alla richiesta di invito, ma solo successivamente insieme all’offerta?

Come si coordina l'art. 38, comma 2-bis, con la norma (art. 12 d.lgs. 209/2005) che vieta di stipulare polizze assicurative per il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative, e con la disposizione ( l’art. 75, comma 1, del Codice dei contratti) che stabilisce, nelle procedure ad evidenza pubblica, il rilascio della garanzia  anche sotto forma di fideiussione bancaria o assicurativa?

Come può conciliarsi quanto disposto nella determinazione n. 1/2015, secondo cui “la sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio”, con la lettera dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 163/2006, che obbliga l’operatore economico al pagamento della sanzione?

Quali scelte adottare in caso di partecipazione di un costituendo RTI ad una procedura ristretta sia con riferimento all’escussione della cauzione provvisoria ex art. 38, comma 2-bis, del Codice dei contratti, sia con riferimento alle conseguenze della mancata regolarizzazione e/o integrazione da parte di uno dei componenti?

Con il Comunicato che proponiamo in lettura , l’ANAC fornisce indicazioni applicative in ordine agli artt. 38, comma 2- bis, e 46, comma 1- ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rispondendo ad una serie di quesiti presentati dal Ministero dell’Interno.

Riferimenti normativi

Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

(omissis)

Art. 38 Requisiti di ordine generale

(omissis)

2-bis. La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. ((comma introdotto dall’art. 39, comma 1) del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n.114)

(omissis)

Art. 46 Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione
 

(omissis)

1-ter. Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. (comma introdotto dall’art. 39, comma 2) del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n.114)

(omissis)