L'ordine pubblico fissa i confini dei subappalti

Milano, 21 marzo 2011 - Le stazioni appaltanti pubbliche sono tenute a verificare caratteristiche e sviluppi dei contratti di subappalto nell'ambito degli appalti da esse affidati a operatori economici. La configurazione del subappalto è stabilita dall'articolo 118, comma 11 del codice dei contratti pubblici (Dlgs 163/2006), con riferimento a qualsiasi contratto avente a oggetto attività che richiedono l'impiego di manodopera, se singolarmente di importo superiore al 2% dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100mila euro, e se l'incidenza del costo della manodopera e del personale supera il 50% dell'importo del contratto da affidare. Il ministero del Lavoro, con la circolare 5 dell'11 febbraio 2010, ha fornito invece importanti indicazioni sugli elementi che caratterizzano gli appalti e i subappalti sotto il profilo dell'organizzazione del lavoro, evidenziando le differenze dalla somministrazione di lavoro. L'atto interpretativo, infatti, precisa che c'è subappalto quando l'impresa gestisce autonomamente un processo produttivo nell'ambito dell'appalto, evidenziando l'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori impiegati nel subappalto, nonché nell'assunzione del rischio d'impresa, non assumendo rilevanza la mancanza di mezzi (che possono essere messi a disposizione dall'appaltatore). Questi elementi vanno considerati dalle amministrazioni chiamate all'autorizzazione del subappalto in base alla procedura stabilita dal comma 8 dell'articolo 118.
Il Tar Piemonte, sezione I, con la sentenza 217 del 26 febbraio 2011 ha evidenziato che la particolare disposizione persegue chiare finalità di ordine pubblico, poiché conferisce all'amministrazione un potere di controllo inteso a prevenire il rischio di infiltrazioni criminali negli appalti pubblici, configurandosi come istituto preordinato anche al perseguimento di interessi (pubblicistici) ulteriori rispetto a quelli inerenti la corretta esecuzione dell'opera. Le stazioni appaltanti possono ottenere la garanzia dell'esecuzione unitaria dell'appalto mediante il divieto del subappalto, il quale, tuttavia, è possibile solo a precise condizioni. Anzitutto, in molti casi il divieto è previsto da norme di legge. Per gli appalti di lavori la possibilità è legata ad alcune tipologie di opere specialistiche, in base all'articolo 37, comma 11 del DIgs 163/2006, nonché all'articolo 74 del Dpr 554/1999 (ora trasfuso, con integrazioni, nell'articolo 92 del Dpr 207/2010). Nell'ambito degli appalti di servizi, per quelli compresi nell'allegato II B le amministrazioni possono non prevedere il subappalto, in base alla facoltà loro riconosciuta dall'articolo 27, comma 3 del codice dei contratti. Anche alcuni contratti collettivi nazionali stabiliscono il divieto, quando siano stati affidati a terzi servizi in una logica di esternalizzazione ampia. Secondo la giurisprudenza, limiti al subappalto possono essere previsti anche se è necessario tutelare interessi pubblici preminenti. II Tar Lazio - Roma, sezione III, con la sentenza 1678 del 22 febbraio 2011 rileva che la disciplina dell'articolo  118 pone i limiti entro cui la stazione appaltante può ammettere il subappalto, ma in base ai principi generali, anche dell'appalto civilistico, non impedisce di porre ulteriori limiti all'uso del subappalto, secondo i canoni della logicità e ragionevolezza. Su questo piano si annoverano i divieti determinabili con riferimento ai protocolli di legalità, promossi dal ministero dell'Interno attraverso le prefetture (si veda in proposito anche l'altro articolo in pagina). Quando il subappalto è previsto e l'appaltatore ha dichiarato in sede di gara di volersene avvalere (diversamente, non può utilizzarlo), è comunque assoggettato a limiti quantitativi. Il Dpr 207/2010 individua all'articolo 170 la percentuale di lavori della categoria prevalente subappaltabile o che può essere affidata a cottimo, da parte dell'esecutore, nella misura del 30% dell'importo della categoria, con riferimento al prezzo del contratto di appalto. Per i servizi la percentuale è la stessa, in base al rinvio all'articolo 170 operato dall'articolo 298 del regolamento attuativo.