Offerta anomala , firma digitale, clausole di esclusione

Roma, 1 ottobre 2013 - Proponiamo in lettura una recente pronuncia del Consiglio di Stato, che reca alcune significative indicazioni in tema di validità della firma digitale, di accertamento e verifica dell’ offerta anomala, di clausole di esclusione, riportando, di seguito, i punti i essenziali espressi dal Collegio sulle diverse questioni.

In tema di  Offerta anomala

•  In materia di sindacato sulla legittimità della verifica dell'anomalia, il Giudice deve solo stabilire se la stazione appaltante sia incorsa in qualche errore o illogicità manifesta e se l'offerta risulti nel suo complesso affidabile, e non può anche spingersi a sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'Amministrazione;

• il giudice non può ritenere anomala un'offerta sulla base delle risultanze di una verificazione tecnica, qualora il tecnico incaricato svolga una nuova valutazione delle componenti dell'offerta economica rilevando che le giustificazioni addotte da questa erano, per più punti, generiche, insufficienti o non documentate;

• un giudizio di anomalia può essere espresso dal giudice solo sulla base di una relazione dalla quale emergano indicazioni idonee ad attestare la manifesta illogicità o l'insufficienza di motivazioni o l'esistenza di errori di fatto che abbiano inficiato la valutazione di congruità dell'offerta fatta dall'Amministrazione (Cons. Stato, V, 2 luglio 2012, n. 3850; id., VI, 2 maggio 2012, n. 2506; id., III, 14 febbraio 2012, n. 710; id., III, 15 luglio 2011, n. 4322).

• in fase di verifica dell'anomalia dell'offerta presentata nella gara d'appalto, il contraddittorio successivo non può essere costretto nelle maglie dei supporti documentali strettamente collegati alle giustificazioni preventive dell'offerta, dovendosi invece tendenzialmente ammettere un contraddittorio a tutto campo, nel cui ambito le imprese che abbiano presentato offerta in sospetto di anomalia abbiano la più ampia possibilità di far valere le loro ragioni e di chiarire e provare la loro posizione (in tal senso: Cons. Stato, IV, 11 aprile 2007, n. 1658).

   

• Con la sentenza del Consilgio di Stato 7 febbraio 2012, n. 636 si è stabilito che, fermo restando il principio per cui in un appalto l'offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione - pena la violazione della par condicio tra i concorrenti - e considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l'offerta sia, nel suo complesso (e nel suo importo originario) affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l'attendibilità dell'offerta nel suo insieme. Deve dunque  ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l'impresa dimostri che, per converso, altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (vedi anche: Cons. Stato, VI, 21 maggio 2009 n. 3146; id., VI, 19 maggio 2000 n. 2908).

Sarebbe dunque consentito, si legge nella pronuncia :

• a)  una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già fornite), lasciando le voci di costo invariate;
• b) un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili. La giurisprudenza ha infatti precisato che il subprocedimento di giustificazione dell'offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell'offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (in tal senso: Cons. Stato, V, 12 marzo 2009 n. 1451). Quello che non si può invece consentire è che in sede di giustificazioni vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un'operazione di finanza creativa priva di pezze d'appoggio, al solo scopo di 'far quadrare i conti' ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (Cons. Stato, sent. 636 del 2012, cit.).

In tema di esclusione di un concorrente da una gara di appalto per inadempimento delle prescrizioni formali di gara

•  l'amministrazione aggiudicatrice non può disporre l'esclusione dalla gara per cause diverse da quelle espressamente previste nella speciale disciplina di gara da essa stessa fissata, in cui è compresa la lettera di invito, in virtù del principio dell'autovincolo e dell'affidamento, corollari dell'art. 97, Cost. (in tal senso: Cons. Stato, V, 5 settembre 2011, n. 4981).

•  l'esclusione di un concorrente da una gara di appalto per inadempimento delle prescrizioni formali di gara è doverosa quindi soltanto quando tali prescrizioni formali risultano indicate, nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto, in modo del tutto chiaro e non, invece, quando le stesse prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso ed equivoco, ovvero ancora (come nel caso in esame) tali prescrizioni formali siano radicalmente assenti (Cons. Stato, sent. 4981 del 2011, cit.)

In tema di  apposizione della firma digitale

•  ai sensi dell'articolo 1, comma 1, lettera s) del 'Codice dell'amministrazione digitale' la firma digitale si distingue dall'ordinaria firma elettronica per il particolare grado di certezza ed attendibilità che la caratterizza, in ordine alla provenienza del documento certamente non inferiore a quello conseguibile attraverso le particolari modalità di cui agli articoli 38 e 47 del d.P.R. 445 del 2000 (e, in particolare, attraverso l'allegazione di copia del documento di identità del dichiarante

•  l'apposizione della firma digitale ( vedi il combinato disposto dell'articolo 65, comma 1, lettera a) del 'Codice dell'amministrazione digitale' e dell'articolo 77, comma 6, lettera b) del 'Codice dei contratti), per il particolare grado di sicurezza e di certezza nell'imputabilità soggettiva che la caratterizza, è di per sé idoneo a soddisfare i requisiti dichiarativi di cui al comma 3 dell'articolo 38 del d.P.R. 445 del 2000, anche in assenza dell'allegazione in atti di copia del documento di identità del dichiarante.

•  per espressa previsione del comma 1, lettera a) dell'articolo 65 del 'Codice dell'amministrazione digitale', la sottoscrizione di un documento con firma digitale rilasciata da un certificatore accreditato rende valida sotto ogni aspetto la presentazione di una dichiarazione di cui al comma 3 dell'articolo 38 del d.P.R. 445 del 2000.

•  il comma 6, lettera b) del d.lgs. 82 del 2005 stabilisce che le offerte presentate per via elettronica possono essere effettuate solo utilizzando la firma elettronica digitale, anche in questo caso non richiamando in alcun modo le ulteriori prescrizioni e formalità (invero, in tali ipotesi, non necessarie) richieste in via ordinaria per rendere dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al comma 3 dell'articolo 38 del d.P.R. 445 del 2000