Partecipazione a gara, due orientamenti del Consiglio di Stato
Consiglio di Stato, La Sentenza 3924 del 2011
Roma, 5 luglio 2011 - Una recente pronuncia del Consiglio di stato fornisce indicazioni in merito alla influenza dei precedenti sul requisito della moralità professionale richiesto ai concorrenti , nonché in ai connotati formali e sostanziali di validità della polizza fideiussoria, compiendo peraltro una ricognizione degli orientamenti giurisprudenziali già consolidati al riguardo.
Ne diamo conto sinteticamente, di seguito.
Sul tema della rilevanza dei precedenti penali, il Consiglio ha ritenuto che la Stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale (C.d.S., III, 11 marzo 2011, n. 1583).
La stazione appaltante deve invero motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (C.d.S., VI, 24 giugno 2010, n. 4019).
Per quanto invece alla polizza fideiussoria, si legge nella pronuncia, in giurisprudenza si è da tempo affermato il principio per cui, nel caso di partecipazione di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese ad una gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle mandanti, al fine di evitare il configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma appunto dalle mandanti.
Il Consiglio ricorda inoltre nella pronuncia, come la giurisprudenza abbia precisato gli elementi che assicurano in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti da “coprire” con la cauzione provvisoria. A tale scopo, il fidejussore nella polizza deve: • richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese • identificare singolarmente e contestualmente le imprese • dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l'esclusione dal procedimento (Consiglio Stato Ad. Pl., 4 ottobre 2005, n. 8).
