Soccorso Istruttorio e costi del personale

Roma, 31 marzo 2015 - il ricorso al soccorso istruttorio è soggetto a limitazioni e condizioni d’ammissibilità? La voce relativa al costo del personale può essere scorporata dall’importo soggetto al ribasso?

Ecco, in sintesi, le risposte recentemente fornite dal TAR del Lazio a questi interrogativi.

Nelle gare pubbliche il ricorso al cd. soccorso istruttorio serve esclusivamente a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, ma non a consentire integrazioni o modifiche della domanda o dell’offerta, che non può essere sanata o regolarizzata o integrata successivamente alla presentazione.

Grava sul concorrente il dovere della diligenza nell’osservanza delle disposizioni concorsuali poste a presidio dell'imparzialità e della parità di trattamento in tutte le fasi della gara. Un onere che non può essere fatto ricadere a carico dell'Amministrazione, la quale  violerebbe proprio quella par condicio, nella fattispecie prevalente sul diverso principio del favor partecipationis, assicurata attraverso la certezza di tutti gli elementi relativi all'offerta.

L’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta e in caso di violazione di norme di divieto o di mancato adempimento di obblighi aventi una precisa fonte legislativa o regolamentare conducono l’Amministrazione a disporre l'esclusione dalla gara, allo scopo di evitare che la stazione appaltante possa, dunque, ampliare discrezionalmente la gamma degli adempimenti richiesti a pena di esclusione.

In tema di  massimo ribasso, la norma di cui all'art. 82, comma 3 bis del Codice dei Contratti,  nel richiedere l’indicazione del costo della manodopera, impone alla stazione appaltante – su cui grava l’onere di fornire in modo chiaro, comprensibile e completo i singoli elementi costituenti l'offerta, al fine di consentire ai concorrenti di valutare correttamente la convenienza economica dell’oggetto della gara e di partecipare in posizione di parità - di accertare la congruità dell'offerta presentata sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative e produttive effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera.

Tanto può coerentemente dedursi – si legge nella pronuncia del Tribunale – dalla lettura sistematica delle norme del Codice dei Contratti, con riferimento alla previsione di cui all'art. 86, comma 3-bis. che impone agli enti aggiudicatori di accertare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro.

il cd costo dalle dinamiche competitive, espresso attraverso la formulazione dell’offerta al massimo ribasso, può quindi investire anche il costo del personale.

La stazione appaltante ha l’obbligo di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera, potendo il ribasso offerto essere giustificato, in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, da una organizzazione imprenditoriale più efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera più produttivo, pur tutelando il costo del personale.

 
D’altra parte, le previsioni dettate dall’art. 86, comma 3 bis, e dall’art. 87, comma 3, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (in sede di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse) da un lato, stabiliscono che il costo del lavoro è quello determinato periodicamente in apposite tabelle del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, così riferendosi ai minimi salariali e, dall’altro, escludono giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge medesima.

Ritenere ammissibile che dall’importo soggetto a ribasso debbano essere sottratti i costi del personale, oltre che quelli della sicurezza, determinerebbe un effetto distorsivo delle dinamiche di gara, e non consentirebbe la formulazione dell’offerta sulla base delle reali capacità imprenditoriali ed organizzative.

Il costo complessivo del personale, dunque, deve essere determinato da ciascun concorrente in base alla reale capacità organizzativa d’impresa che è funzione della libera iniziativa economica ed imprenditoriale e come tale non può essere in alcun modo compressa mediante predeterminazioni operate ex ante, fermo restando l’obbligo di verificare il rispetto della normativa sul costo del personale attraverso l’istituto della verifica di congruità dell’offerta, da condurre da parte della stazione appaltante ai sensi dell’art. 86, comma 3 del Codice dei Contratti.

Riferimenti normativi

Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

(omissis)

Art. 46 Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione (rubrica così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011)

Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.
(comma aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011)

1-ter. Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.
(comma introdotto dall’art. 39, comma 2) del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n.114)

(omissis)

Art. 82 Criterio del prezzo più basso

1. Il prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, è determinato come
segue:

2. Il bando di gara stabilisce:

a) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a misura, è determinato mediante ribasso sull'elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;
b) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a corpo, è determinato mediante ribasso sull'importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari.

3. Per i contratti da stipulare parte a corpo e parte a misura, il prezzo più basso è determinato mediante offerta a prezzi unitari.

3-bis. Il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.(comma introdotto dall’art. 32, comma 7-bis, d.l. n. 69 convertito in legge n. 98 del 2013)

4. Le modalità applicative del ribasso sull'elenco prezzi e dell'offerta a prezzi unitari sono stabilite dal regolamento

(omisssis)

Art. 86 Criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse

1. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

2. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

3. In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

3-bis.  Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.
(comma introdotto dall'articolo 1, comma 909, lettera a), legge n. 296 del 2006, poi così sostituito dall'articolo 8, comma 1, legge n. 123 del 2007)
 

3-ter. Il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d’asta.
(comma introdotto dall'articolo 8, comma 1, legge n. 123 del 2007)

4. Il comma 1 non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3.

5. (comma abrogato dall'articolo 4-quater, comma 1, lettera b), legge n. 102 del 2009)

(omisssis)

Art. 87 Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse

1. Quando un'offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all'offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara, nonché, in caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell'offerta, procedendo ai sensi dell'articolo 88. All'esclusione può provvedersi solo all'esito dell'ulteriore verifica, in contraddittorio.(comma sostituito dall'articolo 4-quater, comma 1, lettera c), legge n. 102 del 2009)

2. Le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo:

 
a) l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;
b) le soluzioni tecniche adottate;
c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi;
d) l'originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;
e) (lettera abrogata dall'articolo 1, comma 909, lettera b), legge n. 296 del 2006)
f) l'eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato;
g) (lettera abrogata dall'art. 4, comma 2, lettera i-ter), legge n. 106 del 2011)
 

3. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.
 

4. Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all'articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, Decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 (ora articolo 100 del decreto legislativo n. 81 del 2008) e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, d.p.r. 3 luglio 2003, n. 222 (ora punto 4 dell'allegato XV al decreto legislativo n. 81 del 2008). Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture.(comma modificato dall'articolo 1, comma 909, lettera c), legge n. 296 del 2006, poi dall'articolo 3 del d.lgs. n. 6 del 2007)

4-bis. Nell’ambito dei requisiti per la qualificazione di cui all’articolo 40 del presente Decreto, devono essere considerate anche le informazioni fornite dallo stesso soggetto interessato relativamente all’avvenuto adempimento, all’interno della propria azienda, degli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa.
(comma introdotto dall'articolo 1, comma 909, lettera d), legge n. 296 del 2006)

5. La stazione appaltante che accerta che un'offerta è anormalmente bassa in quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato, può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se, consultato l'offerente, quest'ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine stabilito dall'amministrazione e non inferiore a quindici giorni, che l'aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando la stazione appaltante respinge un'offerta in tali circostanze, ne informa tempestivamente la Commissione.