Società in house, elementi identificativi

Roma, 23 marzo 2011 - Una recente pronuncia del TAR Lazio ha fornito alcuni spunti interpretativi della norma di cui all’art. 84 del Codice dei contratti in materia di composizione della Commissione aggiudicatrice, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il primo inciso del comma 8 dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici, stabilisce che i commissari diversi dal presidente devono essere selezionati fra i funzionari della stazione appaltante.

Nel novero dei “funzionari della stazione appaltante” sono ricompresi anche i dipendenti di una Società In House?

In proposito va premesso che , per copiosa elaborazione giurisprudenziale in materia, la società in house si caratterizza per una rilevante aderenza organizzativa all’amministrazione controllante: il modello in house infatti implica che la società di gestione sia priva di una propria autonomia imprenditoriale e di capacità decisionali distinte da quelle della pubblica amministrazione della quale costituisce, quindi, una sorta di prolungamento organizzativo.

Questa peculiarità legittima l’affidamento diretto, senza previa gara, del servizio di un ente pubblico a una persona giuridicamente distinta, qualora l’ente eserciti sul secondo un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e la seconda realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal).

Tanto premesso, il rapporto di completa subordinazione gerarchica e la dipendenza anche strutturale della società in house rispetto al comune di appartenenza fa sì che dipendenti della società possano essere preposti ad uffici dell’amministrazione o comunque chiamati a svolgere (nella prospettiva della delegazione interorganica) funzioni riconducibili direttamente all’ambito delle competenze del Comune, così da operare come funzionari del comune pur non essendo qualificabili come dipendenti comunali e nei limiti delle funzioni delegate.

Per altro verso, si noti, l’art. 10 del codice dei contratti pubblici, che disciplina la figura del responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti, al comma quinto, stabilisce espressamente che il responsabile deve essere un dipendente di ruolo; il legislatore adotta quindi in detta sede una nozione sicuramente più ristretta rispetto a quella di “funzionario” invece utilizzata nell’omologa disposizione in materia di componenti delle commissioni aggiudicatrici, a riprova di una diversa valorizzazione del dato funzionale della preposizione all’ufficio e dell’inserimento nell’organizzazione amministrativa della struttura.

Inoltre, lo stesso art. 84 comma 8 mette sullo stesso piano, ai fini dell’individuazione dei componenti delle commissioni, sia i funzionari delle stazioni appaltanti che i funzionari delle amministrazioni aggiudicatrici diverse dalla stazione appaltante, riferendo esclusivamente agli esterni (professionisti e professori universitari) gli ulteriori criteri di selezione ivi previsti.

Il fatto che gli ulteriori criteri di selezione siano previsti solo per professionisti e professori universitari è indice sintomatico dell'essere solo questi ultimi  “esterni” ai fini della norma in parola, e conferma la correttezza di una interpretazione dell’intera disposizione che tenga conto del dato funzionale.

Ove quindi il soggetto dipendente di una società in house del Comune di Roma e preposto a funzioni riconducibili ad uffici della pubblica amministrazione inseriti nell’organizzazione comunale sia nominato commissario è, ai fini in questione, da considerarsi alla stregua di un funzionario comunale,