Stipula del contratto pubblico, il regime formale dopo la modifica dell'art. 11, comma 13 del Codice dei Contratti

Roma, 29 maggio 2013 – Stipula dei contratti pubblici. Quale forma adottare, alla luce delle modifiche dell’art. 11, comma 13 del Codice dei contratti intervenute per effetto dell’entrata in vigore della Legge 17 dicembre 2012, n. 221 di conversione del decreto legge 18 ottobre 2012, n.179?

 Come è noto, il testo novellato dispone che Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata

Sulla effettiva portata della nuova norma si è aperto un dibattito, allo stato non concluso. Diamo conto sinteticamente, delle tre principali posizioni espresse, nel recente periodo dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dalla Presidenza del Consiglio e, da ultimo, dalla Corte dei Conti sezione regionale Lombardia, nel tentativo di fornire un modesto quadro di riferimento, in attesa di un chiarimento normativo ritenuto auspicabile da più parti.

Secondo l’Autorità ( vedi la Determinazione Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 13/2/2013 n. 1 “Indicazioni interpretative concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell'art. 11, comma 13 del Codice”):

• l’applicazione dell’art. 11, comma 13, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i, nel testo novellato dall’art. 6, comma 3, del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, è circoscritta alla species di contratto pubblico di cui all’art. 3 del Codice;

• i contratti pubblici di cui all’art. 3 del Codice Appalti devono essere redatti, a pena di nullità:

a) mediante atto pubblico notarile informatico o in forma pubblica amministrativa,

b) con modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice,

c) mediante scrittura privata, per la quale resta ammissibile la forma cartacea e le forme equipollenti ammesse dall’ordinamento;

d)  la “modalità elettronica” della forma pubblica amministrativa può essere assolta anche attraverso l'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, nel rispetto di quanto prescritto dall’art. 25, comma 2, del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82.

Nell’ottica della Presidenza del Consiglio dei Ministri ( Parere Presidenza del Consiglio dei Ministri 28/2/2013 n. 77/13/UL/P Quesiti sull'applicazione dell'art.11, comma 13, del decreto legislativo n.163 del 2006 come modificato dall'art.6, comma 3, del D.L. 179 del 2012 sulle modalità di stipulazione dei contratti pubblici) la norma prescrive l’uso del documento informatico non solo per la validità dei contratti rogati con atto pubblico notarile, ma anche di quelli stipulati con atto pubblico amministrativo o con scrittura privata.

La forma elettronica od informatica non viene, nel documento della Presidenza,  considerata alternativa rispetto all’atto pubblico amministrativo alla scrittura privata redatta in forma cartacea., ma indica l’unica forma richiesta a pena di nullità per tutti i contratti pubblici in questione; inoltre,  l’espressione modalità elettroniche si riferirebbe alla forma scritta del contratto e non alla firma elettronica.

La stipula del contratto pubblico, conseguente all’aggiudicazione, può dunque avvenire in una delle seguenti forme:

a) atto pubblico notarile;

b) atto pubblico amministrativo secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice;

c) scrittura privata;

La Corte dei Conti ( Deliberazione Corte dei Conti - sez. regionale di controllo per la Lombardia 18/3/2013 n. 97/2013/PContratti pubblici ) sostiene invece :

• la sanzione di nullità, prevista dalla normativa codicistica, è riferita a tutte le forme ad substantiam di stipulazione previste dal comma 13, dell’art. 11;

•in quanto la scrittura privata è espressamente prevista e richiamata anche nell’art. 11, comma 13, conservano piena validità le forme di stipulazione, previste dall’art. 17 del r.d. n. 2440/1923 ( scrittura privata firmata dall’offerente e dal funzionario rappresentante l’amministrazione; - obbligazione stessa appiedi del capitolato; - atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l’offerta; - corrispondenza, secondo l’uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali in quanto forme scritte peculiari di scrittura privata ;

• la stipulazione in forma pubblica amministrativa deve avvenire in modalità elettronica solo se essa è prevista quale metodologia esclusiva da specifiche norme di legge o di regolamento applicabili alla stazione appaltante, essendo ancora validamente stipulabile il contratto in forma pubblica amministrativa su supporto cartaceo;

• l’adozione del rogito notarile conduce, invece, all’utilizzo esclusivo del documento informatico notarile