Gare, si può sanare la mancata o irregolare cauzione provvisoria

Roma, 18 febbraio 2014 – La mancata presentazione della cauzione provvisoria è causa di esclusione o irregolarità sanabile?

Secondo l'A.V.C.P (Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012,"Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici" ) la norma di cui all’art. 75 del Codice, avrebbe contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante; la presentazione della cauzione provvisoria configurerebbe, dunque,  un adempimento necessario a pena di esclusione. 

Di tutt’altro avviso il TAR Catania, che si esprime come riassumiamo di seguito, nella recente pronuncia che proponiamo in lettura.

Il Codice dei Contratti, nel disporre l’obbligo di corredare l'offerta con  una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito ( art. 75 , commi da 1 a 6) non prevede, tuttavia, alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia non venga prestata.

Una  prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746)  individuava la funzione della cauzione provvisoria  nella garanzia della serietà dell'offerta - della quale era ritenuta parte integrante - fino alla  modifica operata sull'articolo 46 del Codice dei Contratti dall' art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011 che ha aggiunto il comma 1 bis.

La giurisprudenza successiva (Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493) ha poi individuato, in tale nuova disposizione,  l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria.

Di conseguenza, ad avviso del TAR Catania:
 

• E’ nullo il bando che prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all'art. 75, comma 1, del Codice dei Contratti
 

• E’ illegittimo il provvedimento di esclusione del concorrente  adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarità sanabile ai sensi dell'art. 46, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.

Riferimenti normativi

Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

(omissis)

Art.46
Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione

1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.(1)
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(1) comma aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011